BGH Beschluss vom 19.12.1986 – 2 StR 324/86

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StPO 8 244 Abs. 3

Zur Frage, ob ein Beweisamtrag oder nur ein Beweisermittlungsamtrag vorliegt, wenn der Antragsteller eine

Vermutung in die Form einer Behauptung kleidet.

BGH, Beschl. vom 19. Dezember 1986 - 2 StR 324/86 - LG Frank-

furt am Main

dd BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 324/86 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

1. Heinz-Jürgen A GE aus NER HB. dort geboren am «EEE 1952,

2. Gotthart Otto Ekkehard Friedrich "O aus DEE, Seboren am EEE 1953 ir u Er |]

zu 1.) Einfuhr von Betäubungsmitteln wegen

zu 2.) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

- 2 - WL#Z

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezenber 1986 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig beschlos-

sen:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 1985 mit den Feststel-

lungen aufgehoben

1. soweit der Angeklagte | verurteilt ist,

2. soweit der Angeklagte MD] in den Fällen II 3, 4, 6, 8 und 9 der Urteilsgründe verurteilt ist und in dem gegen ihn gerichteten Rechts-

folgenausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten ME “ird verworfen.

tründe

Das Landgericht hat den Angeklagten | wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten | hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen sowie wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt und außerdem das bei ihm am 12. Mai 1982 sichergestellte Kokain einge-

zogen.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Ver-

letzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel des Angeklagten EN hat in vollem Umfang Erfolg. Dasjenige des Angeklagten “EB dringt zum überwiegenden Teil durch; erfolglos bleibt es nur insoweit, als es dem Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen II 1 und 10 der Urteilsgründe gilt. Diejenigen Rügen, die - wenn sie durchgreifen würden - die Verurteilung in diesen Fällen zu Fall bringen müßten, sind im Sinne des 8 349 Abs. 2 StPO unbe-

gründet.

Die Verurteilung der Angeklagten in den Fällen II 2 bis 9 der Urteilsgründe hat keinen Bestand. In diesem Unfang dringt eine Verfahrensrüge durch. Mit Recht beanstanden die Angeklagten, daß einer ihrer Beweisamträge abge-

lehnt worden ist.

Die Verteidigung des Angeklagten vn hatte den Antrag gestellt, den Zeugen ı EN unter anderem zum Beweise dafür zu hören, daß PB die von ihm zusammen mit zB eingeführten Kokainmengen - entgegen seinen Angaben in der Hauptverhandlung - nicht dem Angeklagten

| verkauft, sondern insgesamt an v GE abge-

geben habe.

Diesem Antrag hatte sich die Verteidigung des Ange-

klagten | angeschlossen.

Das Gericht hat ihn abgelehnt mit der Begründung, es handele sich um eine in die Form eines Beweisamtrags gekleidete Vermutung, die durch keinerlei Anhaltspunkte gestützt werde; der Anregung, weiter ermittelnd tätig zu

werden, folge das Gericht nicht.

Mit dieser Begründung durfte der Antrag nicht abgelehnt werden. Die Strafkammer hat in dem Antrag lediglich einen Beweisermittlungsamtrag gesehen, der auch ohne das Vorliegen der in § 244 Abs. 3 StPO genannten Ablehnungsgründe zurückgewiesen werden kann, sofern nicht die Amtsaufklärungspflicht (8§ 244 Abs. 2 StPO) eine entsprechende

Beweiserhebung gebietet.

Diese Auffassung trifft indessen nicht zu. Das Begehren der Beschwerdeführer war ein Beweisamtrag; denn es zielte darauf, über eine bestimmte Tatsachenbehauptung durch Benutzung eines bestimmt bezeichneten Beweismittels

Beweis zu erheben.

5. WIE

Freilich liegt kein Beweisamtrag vor, wenn der Antragsteller nur Vermutungen äußert, von denen er hofft, daß Nachforschungen darüber zu seinen Gunsten sprechende Tatsachen ergeben (BGH LM Nr. 2 zu § 244 Abs. 2 und 3 StPO; BGH Strafverteidiger 1982, 55 f); es fehlt dann an einer bestimmten Tatsachenbehauptung, wie sie Voraussetzung für die Annahme eines Beweisamtrags ist. Ob es sich jeweils nur um die Äußerung einer Vermutung oder aber die bestimmte Behauptung von Tatsachen handelt, entscheidet sich nicht allein nach dem Wortlaut und damit der äußeren Form des Antrags, sondern nach seinem durch Auslegung unter Berücksichtigung aller insoweit wesentlichen Unmstände zu ermittelnden Sinn (BGH Strafverteidiger 1982,

55 f mit weiteren Nachweisen).

Gemessen an diesen Kriterien kann kein Zweifel daran bestehen, daß die Beschwerdeführer hier eine bestimmte, insbesondere auch hinlänglich substantiierte und konkretisierte Tatsachenbehauptung aufgestellt und nicht nur eine

bloße Vermutung geäußert hatten.

Allerdings wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - insbesondere derjenigen des 3. Strafsenats - auch die darüber hinausgehende Ansicht vertreten, es handele sich nicht um einen Beweisamtrag, sondern lediglich um einen Beweisermittlungsamtrag, wenn der Antragsteller eine bloße Vermutung in die Form einer bestimmten Behauptung kleide (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1973 - 3 StR 248/71; Beschlüsse vom 12. und 28. Februar 1981 - 3 StR 333/80 (S) und 269/80 - vgl. dazu Schwenn Strafverteidiger 1981, 634; außerdem Beschluß vom 9. Juni 1982 - 3 StR

112/82 (5) und Urteil vom 27. Februar 1985 - 3 StR 501/84; ferner BGH, Urteil vom 31. Juli 1980 - 2 StR 343/80, mitgeteilt bei Holtz MDR 1980, 987; vgl. schließlich auch: BGH, Beschluß vom 29. April 1981 - 5 StR 172/81 = Strafverteidiger 1981, 330). Diese Ansicht ist im Schrifttum auf Ablehnung gestoßen (Schwenn aa0D und Alsberg/Nüse/ Meyer, Beweisamtrag 5. Aufl. S. 44 f). Der Senat teilt die gegen sie erhobenen Bedenken. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, wie sie sich mit dem in der Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs fest verankerten Grundsatz vertragen soll, daß es dem Antragsteller nicht verwehrt sein kann, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich für möglich hält (BGHSt 21, 118, 125; BGH NJW 1983, 126, 127; vgl. auch BGH Strafverteidiger 1981, 166 und KG Strafverteidiger 1983, 95) oder vermutet (BGH NJW aa0; BGH, Urteil vom 13. November 1958 - 4 StR 386/58, mitgeteilt bei Schwenn aaO S. 635; Herdegen in KK StPO

§ 244 Rdn. 49 mit weiteren Nachweisen).

Zu einer näheren Auseinandersetzung mit dieser Ansicht nötigt der vorliegende Fall jedoch nicht. Soweit die zitierte Rechtsprechung nämlich annimmt, daß nur ein Beweisermittlungsamtrag vorliege, wenn der Antragsteller eine bloße Vermutung in die Form einer bestimmten Tatsachenbehauptung kleide, wird doch vorausgesetzt, daß die Vermutung haltlos ist und durch keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte gestützt wird. Davon kann hier die Rede nicht sein. Das Urteil stellt fest, daß der Zeuge vi - un bereits Ende der 70-er Jahre bei mehreren Gelegenheiten Kokain in nicht unbeträchtlichen Mengen von |

gekauft hatte. Dies war ein hinlänglicher Anhaltspunkt, der

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geeignet erschien, die in der Beweisbehauptung zum Ausdruck gekommene Vermutung zu stützen. Denn angesichts dieses Vorverhaltens lag die Möglichkeit, daß PER auch Abnehmer der dem Angeklagten | angelasteten Kokainmengen gewesen sein könne, jedenfalls nicht so fern, daß es gerechtfertigt gewesen wäre, sie ohne weiteres in den Bereich gänzlich haltloser, jedweder Anhaltspunkte entbehrender Vermutungen zu verweisen. Auch auf der Grundlage der

vom Senat für bedenklich erachteten Rechtsprechung er-

wiese sich somit die Ablehnung des Beweisamtrags als

rechtsfehlerhaft.

Auf diesem Verfahrensfehler beruht auch das Urteil. Dies gilt, soweit der Angeklagte MM | verurteilt ist, schon deshalb, weil dieser bei Bestätigung der Beweisbehauptung als Käufer des Kokains ausscheiden würde. Aber auch die Verurteilung des Angeklagten AN die sich maßgeblich auf die Aussage des Zeugen PEN stützt,

wäre möglicherweise unterblieben, wenn sich - der Beweisbehauptung entsprechend - die Unrichtigkeit seiner Anga-

ben in einem wesentlichen Punkt herausgestellt hätte.

Demgemäß unterliegt das angefochtene Urteil in dem beschriebenen Umfang der Aufhebung. Was den Angeklagten MO Hetrifft, so ergreift die Aufhebung auch den - zum Fall II 9 der Urteilsgründe gehörenden - Einziehungsausspruch. Obgleich der Schuldspruch in den Fällen II 1 und 10 der Urteilsgründe bestehenbleibt, hebt der Senat auch die hierfür verhängten Einzelstrafen auf; denn es läßt sich nicht mit Sicherheit ausschließen, daß deren Höhe von derjenigen der Einsatzstrafe und der übrigen

Einzelstrafen beeinflußt ist.

Herdegen Müller Maier

Theune Niemöller