BGH Urteil vom 17.07.1985 – 2 StR 221/85

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 221/85 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. Derek Leonard DB ip aus Tem, geboren am @. UmEmEEn. 198 in Dmmmmm (Großbritannien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Keith alcom B mm zus TO, geboren am @. ER Sp in VOR (Großbritannien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Juli 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Meyer B. Maier Theune Niemöller

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt EEEe

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte munumm

als Urkundsbeantin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

ur

Il.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft. und der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main von

14. November 1984

1. in den Schuldsprüchen dahin geändert, daß die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt werden;

2. in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren verurteilt und das sichergestellte Haschisch sowie die Fjugtickets eingezogen.

Den Feststellungen zufoige landeten die Angeklagten am 22. April 1984 um 7.12 Uhr mit einer von Bombay/Indien kommenden Maschine der Lufthansa auf dem Flughafen Rhein-Main in Frankfurt am Main. Sie beabsichtigten, um 8.35 Uhr nach London weiterzufliegen. Bei der zollamtlichen Kontrolle des Transitgepäcks wurden in den beiden Koffern der Angeklagten 4.885 g (Derek Be) und 4.585 g (Keith BEE) Haschisch gefunden. Darüberhinaus stellte sich heraus, daß die Angeklagten Behältnisse mit Haschisch geschluckt hatten, die sie in der Folgezeit ausschieden; es handelte sich bei dem Angeklagten Derek Bw» um 126,7 g, bei dem Angeklagten Keith BEM> um 75,1 g. Diese Mengen waren den Angeklagten von ihrem Auftraggeber als Entlohnung für den Transport "zur eigenen Verwendung" gegeben worden. Der Harzgehalt des Haschischs betrug teils 28, teils 29 %.

PT — —

Gegen das’ Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die Angeklagten Revision eingelegt, Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung sachlichen Rechts; die Angeklagten beanstanden außerdem das Verfahren.

II.

1. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, führt zur Änderung des Schuldspruchs,

Zu Unrecht hat es das Landgericht unterlassen, die Angeklagten im Hinblick auf die in ihren Körpern befindlichen Rauschgiftmengen wegen - tateinheitlich mit dem Handeltreiben begangener - Einfuhr von Betäubungsmitteln zu verurteilen. In den Urteilsgründen wird hierzu ausgeführt, die Angeklagten hätten angesichts der Kürze ihres Transitaufenthalts auf dem Flughafen Rhein-Main keine "tatsächliche Zugriffsmöglichkeit zu dem in ihren Körpern befindlichen Rauschgift" gehabt, weil sie unter den "gegebenen Umständen nicht in der Lage gewesen seien, das Rauschgift (noch) auf dem Flughafen auszuscheiden (UA S. 8). Diese Begründung ist rechtsfehlerhaft. Wer mit Rauschgift, das sich in seinen Körper befindet, ins Inland einreist, hat damit eine voliendete Einfuhr von Betäubungsmitteln begangen.

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist daher der Angeklagte Derek Bi der Einfuhr von 126,7 g und der Angeklagte Keith Bl der Einfuhr von 73,1 g Haschisch schuldig. Damit haben sie - tateinheitlich mit dem Handeltreiben - den Tatbestand der Einfuhr nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllt.

Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus. Diese Änderung hält sich im Rahmen des Zulässigen, weil den Angeklagten bereits mit der zugelassenen Anklage auch Einfuhr von Betäubungsmitteln zur Last gelegt worden war.

Die Staatsanwaltschaft verfolgt mit ihrer Revision

das über die gebotene Schuldspruchänderung hinausreichende Ziel einer Urteilsaufhebung, die dazu dienen soll, dem neuen Tatrichter eine Verurteilung der Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr, 4 BtMG) zu ermöglichen. Soweit das Ergebnis hinter den angestrebten Ziel zurüickbleibt, ist die Revision der Staatsanwaltschaft Jedoch unbegründet. Nach Quantität und Harzgehalt des im Körper jedes der Angeklagten transportierten Rauschgifts kann ausgeschlossen werden, daß eine dieser Mengen einen Wirkstoffanteil von mindestens 7,5 & Tetrahydrocannabinol (THC) gehabt haben könnte (vgl. BGHSt 33, 8).

2. Die Revisionen der Angeklagten führen zur Begrenzung des Schuldumfangs, der bei der Verurteilung wegen Handeltreibens zugrundegelegt worden ist, und zur Aufhebung der Strafaussprüche. Die hiervon nicht berührte Einziehungsanordnung bleibt aufrechterhalten.

a) Die Verfahrensbeschwerde, das erkennende Gericht sei in den Personen der Schöffen vorschriftswidrig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), ist offensichtlich unbegründet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1985 - 2 StR 197/85 -, zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

b) Die Sachbeschwerde der Angeklagten hat jedoch insoweit Erfolg, als die Bestimmung des Schuldumfangs rechtlicher Prüfung nicht standhält,

Das Landgericht hat angenommen, daß jeder der Angeklagten mit 9.667,8 g Haschisch Handel getrieben habe.

Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Allerdings muß sich jeder der Angeklagten, was den Vorwurf des Handeltreibens betrifft, die im Koffer des anderen Angeklagten befindliche Rauschgiftmenge zurechnen lassen, da sie nach der insoweit bedenkenfreien Wertung des Tatrichters Mittäter waren. In der genannten Menge ist jedoch auch das-Jenige Haschisch enthalten, das die Angeklagten geschluckt hatten. Die Einbeziehung dieser Mengen wird von den hierzu getroffenen Feststellungen nicht gedeckt. Die Angeklagten hatten dieses Rauschgift als Entlohnung für den Transport

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"zur eigenen Verwendung" erhalten. Danach ist nicht auszuschließen, daß dies Haschisch zum Eigenverbrauch der Angeklagten bestimmt war. Trifft das aber - wovon zu ihren Gunsten auszugehen ist - zu, dann haben die Ängeklagten mit dieser Menge nicht Handel getrieben, sondern sie (wie oben des näheren dargelegt worden ist) lediglich eingeführt. Der Senat ist überzeugt, daß weitere Feststellungen hierzu auch von einer neuen Verhandlung nicht zu erwarten sind; er begrenzt daher den Schuldumfang dahin, daß sich der Vorwurf des Handeltreibens auf eine Menge von 9.468 g Haschisch bezieht.

Diese Begrenzung des Schuldumfangs nötigt zur Aufhebung der Strafaussprüche. Zwar mag zweifelhaft sein, ob das Landgericht bei Kürzung der dem Schuldspruch wegen Handeltreibens zugrundeliegenden Menge um lediglich etwa

200 g auf niedrigere Strafen erkannt hätte; dies läßt sich aber andererseits auch nicht mit Sicherheit ausschließen, weil die Kammer im Rahmen der Strafschärfungsgründe die zu hoch veranschlagte Menge nochmals ausdrücklich nennt und wertet (UA S, 8).

Demgemäß muß Über die Strafaussprüche neu verhandelt und entschieden werden,

Herdegen : Meyer Maier

Theune Niemöller