BGH Urteil vom 05.10.1983 – 2 StR 460/83

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 460/83 URTEIL Pal y " Ad 2 in der Strafsache

gegen den Arbeiter Rafael Ad - 1 GENE

aus Be (Kolumbien), geboren am. ER 1952 in CHE Krs. Bo, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

IN

0F

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Oktober 1983, an der teilgenommmen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr, Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller B. Maier Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof > in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ii» bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt 5 zu: HET,

als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellt EEE

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. Februar 1983 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Durchfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die mitgeführten Betäubungsmittel eingezogen sowie Geld und ein Flugticket ' für verfallen erklärt. Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft beanstanden mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts,

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte im Auftrag einer anderen Person gegen Entlohnung eine Flugreise von Bogota über Frankfurt am Main nach Genf gebucht und einen Koffer mit darin verborgenem Kokain - 1.104,3 g mit einem Reinheitsgehalt von 95% - als Fluggepäck aufgegeben. Während des kurzen Zwischenaufenthalts in Frankfurt am Main wurde beim Umladen des Gepäcks das Rauschgift durch die Zollbehörde entdeckt und der Angeklagte, der bereits die Anschlußmaschine bestiegen hatte, festgenommen.

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Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

Nach § 2 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 11 Abs. 1 Satz 3, § 29 Abs. 1 (8 30 Abs. 1 Nr. 4) BtMG erfüllt den Tatbestand der unerlaubten Einfuhr (und nicht der Durchfuhr) von Betäubungsmitteln, wer diese so in das Inland verbringt, daß sie ihm (oder einem Dritten) dort "tatsächlich zur Verfügung" stehen. Bei einem Flugreisenden, der das Rauschgift in seinem Reisegepäck untergebracht hat, ist diese Voraussetzung im Falle einer Zwischenlandung im Inland während des Zwischenaufenthalts regelmäßig gegeben, da er das Reisegepäck im allgemeinen auf Verlangen ohne weiteres erhalten kann (BGHSt 31, 374 = BGH NJW 1983, 1985).

Im vorliegenden Fall ergeben die Urteilsgründe allerdings nicht, daß der Angeklagte den Koffer mit dem Kokain hätte erhalten können; sie schließen nicht aus, daß das Rauschgift schon zu Beginn des Umladens unter zollamtliicher Kontrolle stand und daß überdies‘ die Zeitspanne zwischen Ankunft der einen und Abflug ‘ der anderen Maschine für eine Herausgabe zu kurz gewesen wäre. Damit sind hier die objektiven Voraussetzungen einer vollendeten Einfuhr nicht erfüllt. Jedoch liegt dann, wenn der Angeklagte mit der erwähnten Zugangsmöglichkeit gerechnet und sie billigend in Kauf genommen hatte, versuchte Einfuhr vor. Hatte er dagegen - etwa wegen der kurzen Dauer des Zwischenaufenthalts - die Vorstellung, den Koffer nicht erhalten zu können, so kommt Durchfuhr in Betracht, aber eben-

falls nur in der Form des Versuchs, da das Rauschgift noch nicht wieder in das Ausland verbracht war (BGH a.a.0.).

Die Strafkammer hat diese subjektiven Voraussetzungen

nicht geprüft, weil sie von ihrer Rechtsauffassung her dazu keinen Anlaß hatte. Da der Senat nicht von sich aus die insoweit gebotenen Feststellungen treffen und den Schuldspruch entsprechend ändern kann, ist auf die Revision der Staatsanwaltschaft das Urteil zu Ungunsten des Angeklagten aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein entgeltlich handelnder Kurier auch den Tatbestand des Handeltreibens als Täter oder als Gehilfe erfüllt haben kann, verweist der Senat auf die Entscheidungen BGH NJW 1979, 1259; BGH, Urteil vom 24. November 1982

- 2 Str 282/82. |

Gemäß § 301 StPO wirkt die Revision der Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten.

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Die Revision des Angeklagten hat ebenfalls Erfolg, weil er nach den vorstehenden Ausführungen

durch die Verurteilung wegen vollendeter Durchfuhr

beschwert sein kann.

Mösl Müller Maier

Niemöller Gollwitzer