BGH Urteil vom 01.03.1983 – 5 StR 784/82

5 StR 784/82

(alt: 5 StR 131/81)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen

den kaufmännischen Angestellten Peter

aus Tu, geboren am EB 19.4 in Su,

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. März 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann,

die Richter am Bundesgerichtshof Schuster Horstkotte Rebitzki Kutzer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die kevision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim von 13. Mai 1982 wird verworfen.

Die Landeskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen.

- Von Rechts wegen -

Zu

I. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der fortgesetzten Untreue freigesprochen. Der Angeklagte war im Jahre 1973 als Rentenhändler von der Nu Leg (NoraLs) an die DEE Bank I] 5.A. in Lu (SEE Bank) abgeordnet; die NordLB war an der DoE-Bank zu 50 % beteiligt. Der Angeklagte hat im Mai und Juni 1973 fünf Geschäfte in der folgenden Weise betrieben: Er veranlaßte ‚ daß das Bankhaus Friedrich Sig in DEE (Si@ioank) Inhaberschuldverschreibungen der NordLB im Nennwert von insgesamt 20.000.000 DM, für die kuponsteuerfreie Globalurkunden ausgestellt waren, von der Deu : Em-Z u (DGZ2) oder unmittelbar von der NordLB kaufte, an ihn weiterverkaufte, dann zurückkaufte und anschließend an die BWW-WWB-Bank verkaufte. Die EEE - Bank hat die anläßlich der Geschäfte Nr. 1 bis 4 erworbenen Papiere sodann mit hohem Gewinn (6 bis 7 Prozentpunkte) an andere ausländische Banken veräußert; die Inhaberschuldverschreibungen im Nennwert von 10.000.000 DM, die Gegenstand des Geschäfts Nr. 5 waren, hat die Diillß-Bank später mit Verlust an die NordLB zurückverkauft, nachdem möglicherweise ein zunächst vorhandener ausländischer Interessent abgesprungen war (UA S. 14). Bei den Geschäften Nr. 1 bis 5 hat die Si@hank die Papiere von der DGZ bzw. von der NordLB nach Abzug einer Bonifikation von 0,425 bis 0,5 Prozentpunkten erworben; sie hat die Bonifikation beim Verkauf der Papiere an den Angeklagten weitergegeben. Die Si@@#- bank schlug beim Verkauf der Papiere an den Angeklagten 0,125 Prozentpunkte (bei einem der fünf Geschäfte gering-

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fügig mehr) auf. Der Angeklagte verkaufte die Papiere an die Si@Mhank mit einem Gewinn von 1,675 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 1), 1,175 bzw. 1,25 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 2), 1,25 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 3), 1,125 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 4) und 1,75 Prozentpunkten (Geschäft Nr. 5). Die Si@®bank schlug beim anschließenden Verkauf der Papiere an die BB-Banx erneut 0,125 Prozentpunkte auf. Die Si@fbank handelte auf Weisung des Angeklagten; sie wickelte die Geschäfte "wirtschaftlich zu den Bedingungen eines Effekten-Kommissionsgeschäftes ab", stellte dem Angeklagten also "nur eine Provision (Durchhandelsmarge...) in Rechnung" und "verzichtete vereinbarungsgemäß insoweit auf einen möglichen, durch eigenes Aushandeln erzielbaren Gewinn" (UA S. 8, 9).

In der Anklage ist angenommen worden, daß der Angeklagte seine Treupflicht gegenüber der BB -Bank verletzt und dieser Bank einen Nachteil zugefügt habe (§ 266 StGB). Nach der Anklage entspricht der Nachteil dem Gewinn von insgesamt 285.968,34 DM, den der Angeklagte dadurch erzielt hat, daß er die Papiere von der Si@Bbank kaufte und mit

einem ihm verbleibenden Aufschlar an die Si bank zurick-

§ 9 = 27 er Sr -unnumSuTe Gum w wien men

verkaufte. Der Tatrichter hat sich wegen der besonderen Unstände des Falles nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte seine Treupflicht verletzt hat. Diese besonderen Umstände sieht er in folgendem Sachverhalt: Kuponsteuerfreie Globalurkunden, wie sie Gegenstand der Geschäfte Nr. 1 bis 5 gewesen sind, waren seinerzeit im Ausland sehr gefragt. Der Verkauf inländischer Wertpapiere ins Ausland

war genehmigungspflichtig. Die Landeszentralbanken erteilten damals die Genehmigung nur mit der Maßgabe, daß die Verkäufer in gleicher Höhe inländische Wertpapiere von

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Gebietsfremden ankaufen mußten (UA S. 3). Der Verkauf inländischer Wertpapiere ins Ausland setzte demnach den Aufbau eines sog. Gebietsfremdenkontingents, also die Beschaffung inländischer Papiere aus dem Ausland voraus. Hierum bemühten sich nicht nur die inländischen Banken,

die inländische Wertpapiere ins Ausland verkauften, sondern vor allem auch die ausländischen Banken, die solche Papiere erwerben wollten. Der Angeklagte hat sich gegen

den Untreuevorwurf damit verteidigt, daß er die Papiere selbst angekauft habe, um sie zu "parken", während er die Voraussetzungen für ihren Ankauf durch die gebietsfremde DO Bank mit dem Aufbau eines Gebietsfremdenkontingents für den inländischen Verkäufer - die Si@@fbank - vorbereitete. Nach der Einlassung des Angeklagten waren

die Bemühungen um das Gebietsfremdenkontingent wegen der Verknappung geeigneter Papiere im Ausland schwierig und zeitraubend, während er die im Ausland begehrten Globalurkunden meistens nur für kurze Zeit, oftmals nur für eine Stunde "an der Hand" hatte (UA S. 16); um sie für die B@&- GER -Bank zu sichern, will er sie bis zum Aufbau des Gebietsfremdenkontingents auf eigenes Risiko erworben und anschließend nur mit einem marktüblichen Aufschlag an die Simonbank zurückveräußert haben, wobei der Aufschlag der Kurssteigerung des Tages entsprochen haben soll (UA S. 16 £). Sein Risiko hat nach den Angaben des Angeklagten darin bestanden, daß die Bemühungen um das Gebietsfremdenkontingent fehlschlagen konnten und der dann erforderliche Inlandabsatz der Papiere mit Verlust verbunden sein konnte (UA S,

17 £).

Das Landgericht hält diese Einlassung für nicht widerleg= bar (UA S. 23 f). Deswegen hat es den Angeklagten frei-

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gesprochen.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die im Ergebnis vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat keinen Erfolg.

1) Verfahrensrügen

a) Daß der Tatrichter Feststellungen unter Verstoß gegen

§ 261 StPO getroffen hat, ist nicht bewiesen. Die Feststellung, daß die Si@ghank bei ihren Geschäften mit dem Angeklagten über die "Durchhandelsmarge" von 0,125 Prozentpunkten hinaus auf einen Gewinn verzichtet habe (UA

S. 9), kann u.a. durch Angaben des Angeklagten, auch nach Vorhalt der Gründe des früheren, vom Senat aufgehobenen ÜUrteils, in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein.

b) Die Begründung der Aufklärungsrüge ergibt nicht, welche zusätzlichen Feststellungen der Tatrichter zu den in den Urteilsgründen bezeichneten Kontingentaufbaugeschäften hätte treffen müssen und können.

c) Den Hilfsbeweisamtrag der Staatsanwaltschaft auf Einholung einer Bundesbankauskunft "oder Verlesung der Marktentwicklungsberichte der Börsenzeitung für festverzinsliche Wertpapiere an den Tattagen" hat das Landgericht zu Recht mit der Begründung abgelehnt, das Beweismittel sei völlig ungeeignet (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO; UA S. 24). Das Landgericht hat sich ohne Rechtsverstoß darauf berufen, daß die Kurse der vom Angeklagten gekauften und verkauften Inhaberschuldverschreibungen zur Tatzeit noch

nicht amtlich notiert waren. Auch Marktentwicklungsberichte der Börsenzeitung über Kurse im ungeregelten Freiverkehr wären nicht geeignet gewesen, zur Rekonstruktion der Preisentwicklung beizutragen: Wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, hingen die Preise, die bei dem Verkauf der Globalurkunden ins Ausland zu erzielen waren, von einer Vielzahl unwägbarer Faktoren ab, insbesondere von dem Vorhandensein eines Gebietsfremdenkontingents und den Bedingungen, zu denen der Verkäufer dieses Kontingent erwarb (UA S. 22 f); ersichtlich wirkten sich diese Umstände in jeweils verschiedener Weise nicht nur auf den Verkauf der inländischen Papiere ins Ausland, sondern auch schon auf den inländischen Handel mit den für das Ausland bestimmten Papieren aus. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs, 2 StPO) verletzt. Es hat vielmehr den Sachverständigen Reiter über die allgemeine Kursentwicklung gehört und auf Grund dieses Gutachtens die Überzeugung gewonnen, daß der Kurs der zum Auslandsgeschäft geeigneten Papiere innerhalb eines Tages um bis zu zwei Prozentpunkte steigen oder fallen konnte (UA S. 23).

2. Sachrüge

a) Die sachlichrechtlichen Einzelangriffe in der Revisionsbegründung der örtlichen Staatsanwaltschaft gehen fehl. Doch haben der Generalstaatsanwalt in CB und der Generalbundesanwalt in ihren Stellungnahmen zu der Revision der Staatsanwaltschaft zutreffend hervorgehoben, daß die Urteilsausführungen zur Frage der Treupflichtverletzung lükkenhaft sind: Seine Annahme, dem Angeklagten könne die Einlassung nicht widerlegt werden, im Interesse der B8-

WEB Bank bis zum Aufbau eines Gebietsfremdenkontingents Inhaberschuldverschreibungen auf eigenes Risiko festgehalten ("geparkt") zu haben, hat das Landgericht mit der folgenden Erwägung begründet: Es lasse sich nicht beweisen, daß zu dem Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte die Papiere auf eigene Rechnung ankaufte, der BEiEB-Bank schon ein Gebietsfremdenkontingent zur Verfügung gestanden habe und daß deswegen das "Parken" der Papiere überflüssig gewesen sei (UA 5. 20 ff). Zwar habe der Zeuge RB zwei Wertpapierverkäufe der BgWß-Bank an die Si@ibank (Verkauf von Inhaberschuldverschreibungen der Ba und der WestLB im Nennwert von jeweils 10.000.000 DM) ermittelt, die nach seiner Ansicht als Kontingentaufbaugeschäfte für die hier in Rede stehenden Vorfälle in Betracht kämen. Da für den Verkauf der Ba@- und WestLB-Papiere nur der Wertstellungstag (8. Juni 1973 bezüglich der Bai-rapiere; 2. Juli 1973 bezüglich der WestLB-Papiere), nicht dagegen der Abschlußtag bekannt sei, könnten diese Verkäufe den Transaktionen, die dem Angeklagten zur Last gelegt werden, nicht mehr zuverlässig zugeordnet werden; es sei

möglich, daß das Geschäft mit den Baf-Papieren erst nach dem Abschluß der Geschäfte Nr. 1 und Nr. 2 (24. Mai 1973) in die Wege geleitet worden sei und deshalb als Aufbau eines Kontingents für die Geschäfte Nr. 1 und 2 ausscheide (UA S. 21 £). Der Generalstaatsanwalt in CM und der Generalbundesanwalt beanstanden mit Recht, daß

in den Urteilsgründen eine Auseinandersetzung mit der Frage fehlt, ob der Verkauf der Ba@f-Papiere dem Aufbau eines Gebietsfremdenkontingents für die Geschäfte Nr. 3 und Nr. 4 gedient hat; diese Geschäfte sind erst am 13. und

18. Juni 1973 geschlossen worden.

Im Ergebnis stellt dieser Mangel jedoch nicht den Bestand des Urteils in Frage. Der Zeuge REN hat seine Angaben, mit denen er eine Beziehung zwischen den vom Angeklagten geschlossenen Geschäften einerseits und den Transaktionen hinsichtlich der Ba- und NordLB-Papiere andererseits hergestellt hat, "letztlich äls Vermutung bezeichnet"

(UA S. 21). Unterlagen der DB-Bank und der Si@- bank sind nicht mehr vorhanden (UA S. 22). Unter diesen Um- . ständen hat der Tatrichter ersichtlich angenommen, daß die Zusammenhänge zwischen den vom Angeklagten abgeschlossenen Geschäften und bestimmten für den Kontingentaufbau geeigneten Geschäften in keinem Fall mehr mit ausreichender Sicherheit rekonstruiert werden können; die Vorgänge liegen zehn Jahre zurück. Der Zeuge RE nat zwar erklärt, daß die Transaktionen hinsichtlich der BaR- und WestLB-Papiere die "einzig in Betracht kommenden Kontingentaufbaugeschäfte für die hier in Rede stehenden Geschäftsvorfälle" gewesen seien (UA S. 21); er hat indessen nicht dargelegt, daß die vom Angeklagten geschlossenen Geschäfte Nr. 1 bis 5 in dem fraglichen Zeitraum die einzigen Geschäfte gewesen seien, die zum Abbau des möglicherweise mit den BaR-Papieren aufgebauten Kontingents geeignet waren, Demnach läßt es sich ersichtlich nicht ausschließen, daß mit den Ba@iilB-Papieren zwar ein an sich für die Geschäfte Nr. 3 und 4 geeignetes Kontingent rechtzeitig aufgebaut worden ist, daß dieses Kontingent indessen vor dem Abschluß der genannten Geschäfte bereits anderweitig durch Verkauf inländischer Papiere ins Ausland verbraucht worden ist,

b) Die Revision kann im übrigen auch deshalb keinen Erfolg

haben, weil die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen wegen der besonderen Umstände des Falls keinen der BE-

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WEEN-Bank entstandenen Nachteil (§ 266 StGB) erkennen lassen und weil nach den im Urteil ersichtlich erschöpfend mitgeteilten tatsächlichen Umständen auch nicht mehr zu erwarten ist, daß eine künftige Hauptverhandlung einen solchen Nachteil zutage fördern würde. Wie der Senat schon in seinen Beschluß vom 28. April 1981 (5 StR 131/81) ausgeführt hat, würde der zum Tatbestand der strafrechtlichen Untreue gehörende Nachteil für die BB -Bank nur dann eingetreten sein, wenn diese Bank ohne das "Durchhandeln" des Angeklagten (eigener Erwerb der Papiere von der si@mbank und Rückveräußerung an die Si@fpank) die Papiere zu einem günstigeren Preis erworben hätte, als es tatsächlich geschehen ist. Der tatbestandsmäßige Nachteil kann entgegen der Ansicht des Tatrichters (UA S, 18) nicht ohne weiteres mit dem Gewinn gleichgesetzt werden, den der Angeklagte beim Verkauf der Papiere an die Si@pank erzielt hat. Nach den Feststellungen hat die Siäbank bei ihren Geschäften mit dem Angeklagten "vereinbarungsgemäß ... auf einen möglichen, durch eigenes Aushandeln erzielbaren Gewinn" verzichtet (UA S. 8). Sie hat beim Verkauf der um die Bonifikation verbilligten Papiere an den Angeklagten und später beim Verkauf der zurückerworbenen Papiere an die DB -Bank jeweils einen Aufschlag in der Größenordnung von 0,125 Prozentpunkten erhoben. Wird der vom Angeklagten beim Verkauf der Papiere an die Sigifpank eingestrichene Gewinn von 1,25 bis 1,75 Prozentpunkten hinzugerechnet, so ergibt sich insgesamt eine Verteuerung der Papiere von 1,375 bis zu 2 Prozentpunkten. Die Feststellungen ergeben keine Anhaltspunkte dafür, daß die Sigbank der Bß-SBank unter Verzicht auf eigenen Gewinn in gleicher Weise entgegengekommen wäre wie dem Angeklagten, der als Rentenhändler einer anderen Bank ersichtlich

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bevorzugt behandelt worden ist (vgl. UA S, 7 bis 8). Der Tatrichter hat auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Reiter die Überzeugung gewonnen, daß die Preise

für kuponsteuerfreie Globalurkunden, die im Ausland sehr begehrt waren, an einem Tage um bis zu 2 Prozentpunkte differierten (UA S, 23). Auch ist in Rechnung zu stellen, daß die Preise für solche Globalurkunden durch die Aufwendungen beeinflußt werden konnten, die im Einzelfall

für den Aufbau eines Gehietsfremdenkontingents erforderlich waren. Daß die DW -Bank in der Lage gewesen wäre, die Papiere von der Si@@bank zu einem Preis zu erwerben, der weniger als zwei Prozentpunkte über dem Preis gelegen hätte, zu dem die Si@fpank die Papiere von der DGZ oder der NordiLB erwarb, 18ßt sich unter diesen Umständen ersichtlich nicht mehr rekonstruieren. Dabei fällt auch ins Gewicht, daß die Unterlagen für die zehn Jahre zurückliegenden Geschäfte bei der Berenberg-Bank und der Si@@Bpank nicht mehr vorhanden sind. Der Tatrichter hebt schließlich unter Hinweis auf die in außenwirtschaftsrechtlicher Hinsicht problematischen Praktiken beim Aufbau der Gebietsfremdenkontingente hervor, daß nicht mehr. festgestellt

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werden könne, ob die BilllW-Bank seinerzeit in der Lage gewesen wäre, die Papiere ohne Einschaltung der SifiiAbank

von der Dos CB oder unmittelbar von der

NordLB, also von Ööffentlich-rechtlich organisierten Banken, zu beziehen (UA S. 24 f); die in einem solchen Fall in Betracht kommenden Preise der Globalurkunden können also nicht in den Vermögensvergleich einbezogen werden, der bei der Ermittlung des Nachteils nach § 266 StGB zugrunde zu legen ist.

Herrmann Schuster Horstkotte Rebitzki Kutzer

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