BGH Urteil vom 27.07.1982 – 1 StR 209/82

AA

Nachschlagewerk: Ja BGHSt: nein

ar4

StGB 1975 § 266 Abs. 1

Bei der Berechnung der Schadenshöhe aus einer durch Nichtabführen des nach den Nebentätigkeitsvorschriften geschuldeten Nutzungsentgelts begangenen Untreue ist auf die dem Beamten von seinem Auftraggeber tatsächlich gewährte "Bruttovergütung" abzustellen. Für die strafrechtliche Betrachtung sind keine Abzüge angebracht, wenn der Beamte durch Täuschungshandlungen mehr an Bruttovergütung erlangt, als ihm zusteht.

BGH, Urt.v. 27. Juli 1982 - 1 StR 209/82 - LG Stuttgart -

| Pad BUNDESGERICHTSHOF |

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 209/82 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Hochschullehrer Prof. Dr. Albrecht K I W

GENE :92° : nn

cr 13

wegen Betrugs u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juli 1982, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Schikora, Dr. Foth, Schimansky als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ua

Bd

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ee Rechtsanwalt Dr. u = us En

als Verteidiger,

Justizhauptsekretär m

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom

20. August 1981 wird verworfen,

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

- 3 _ | Food

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs und wegen Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Die Vollstreckung dieser Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte, Inhaber des Lehrstuhls für Volkswirtschaft und Institutsleiter an der Universität SEE, durch betrügerische Abrechnung von Gutachten- und Forschungsaufträgen in den Jahren 1971/1972 die Bundesrepublik um insgesamt 66.312,48 DM und durch Inanspruchnahme von Universitätspersonal für die Abwicklung privater Gutachten- und Forschungsaufträge ohne Zahlung von Nutzungsentgelt in den Jahren 1966 bis 1975 das Land Baden-Württemberg um insgesamt 52.594,73 DM geschädigt.

Die auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I. Mit der Verfahrensrüge wendet sich die Revision ausschließlich gegen die Verurteilung wegen Untreue. Nach ihrer Auffassıng hat dar Landgericht § 264 StPO verletzt. Sie trägt vor, das Landgericht habe den Vorwurf der Untreue auf das Unterlassen der gebotenen Selbstveranlagung im Hinblick auf das geschuldete Nutzungsentgelt gestützt, während die zugelassene Anklage von einem Treubruch durch nicht genehmigte Inanspruchnahme von Universitäts-

personal ausgegangen sei.

-u-

Die Rüge greift nicht durch. Sie stellt allein auf die Formulierung des Anklagesatzes ab und läßt unberücksichtigt, daß bereits im Rahmen der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen u.a. der konkrete Vorwurf gegen den Angeklagten erhoben wurde, der Gegenstand der Verurteilung geworden ist: Auf Seite 72 der Anklageschrift ist darauf hingewiesen, daß der Beamte nach § 80 a LBG BW die Möglichkeit habe, Bedienstete für die Ausübung der Nebentätigkeit in Anspruch zu nehmen, soweit ihm sein Dienstherr dies genehmige und_er für die Inanspruchnahme ein Entgelt entrichte,

der Angeklagte jadoch gegen seine Vermögensbetreuungspflicht verstoßen habe, inden er die Universität von dieser Inanspruchnahme überhaupt nicht in Kenntnis setzte. Auf Seite 76 aa0 wird dieser Vorwurf dahin konkretisiert, daß der Angeklagte Universitätspersonal im Rahmen seiner Nebentätigkeit eingesetzt habe,

"ohne dafür die nach § 80 a LBG erforderliche Genehmigung einzuholen und_ seinen Mitwirkungspflichten bei der Berechnung des von ihm dafür

zu entrichtenden Entgelts nachzukommen (§ 10 LNTVO .„..)." Schließlich wird bei der Erörterung der Konkurrenzfragen auf Seite 84 aaO der Vorwurf der Untreue in

tatsächlicher Hinsicht als "Inanspruchnahme von personellen und sachlichen Mitteln und Einrichtungen der Universität ohne Entrichtung eines Entgelts"

umschrieben. Eine Erörterung der unter dem Stichwort "Umgestaltung der Strafklage" von der Revision aufgeworfenen Rechtsfrage erübrigt sich.

Ss 7

II, Auch die umfassende Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Angriffe der Revision gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts sowie gegen die Feststellung der Schadenshöhe gehen fehl.

Baden-Württemberg abgegeben hat (UA Ss, 100-103), ist zunächst darauf hinzuweisen, daß es sich inso-

um "ein besonders wesentliches und vor allem zentrales Beweisargument" handelt, Das Landgericht hat seine Überzeugung, daß die vom Angeklagten behaupteten beträchtlichen Mehrkosten für Hilfs- und Schreibkräfte tatsächlich nicht entstanden waren, vor allem darauf gestützt, daß der Angeklagte schon bei Einreichung der Kostenpläne überhöhte Mitarbeiterhonorare eingesetzt und in seinen Verwendungsnachweisen und Nachkalkulationen die Minderaufwendungen für Mitarbeiter sowie die angeblichen Mehrkosten für Hilfsund Schreibkräfte nicht offengelegt hat, obwohl eine derartige Offenlegung dem Sinn dieser Abrechnung ent-Sprach, von ihm erwartet wurde und er früher auch so verfahren war. Das Urteil stellt weiter entscheidend darauf ab, daß der Angeklagte, nachdem er sich bei seinem Steuerberater über die auf die einzelnen Aufträge entfallenden Gehaltskosten hatte informieren

-6 -

lassen, in den Zuwendungsfällen über die von ihm als Kosten für Hilfs- und Schreibkräfte eingesetzten Beträge Quittungen von den Bediensteten ausstellen ließ, obwohl diese Beträge nicht gesondert ausgezahlt worden waren und auch kein Anlaß bestand,

sie niedriger als tatsächlich entstanden quittieren zu lassen und der Abrechnung zugrundezulegen. Schließlich ist berücksichtigt worden, daß der Angeklagte sich im Laufe des Verfahrens bei der Bezifferung der ihm entstandenen Mehrkosten ständig in neue Widersprüche verwickelt hat und die von ihm angegebenen tatsächlichen Kosten für die Hilfs- und Schreibkräfte bei den einzelnen Aufträgen in einem auffälligen Mißverhältnis zu den im jeweiligen Kostenplan veranschlagten Aufwendungen stehen

(vgl. die Aufstellung UA S. 94). Erst an diese eingehenden und rechtsfehlerfreien Überlegungen schließt sich mit den Worten "Weiteren Aufschluß darüber, was von der Einlassung des Angeklagten

zu halten ist ...", die Würdigung seiner mündlichen Erklärungen vom 16. Januar 1976 an.

Entgegen der Auffassung der Revision verkennt das Landgericht dabei nicht, daß diese Erklärungen mit den Betrugsfällen nichts zu tun haben. Das Urteil stellt vielmehr ausdrücklich fest (UA S. 100), daß der Verdacht des Betrugs gegenüber der Bundesrepublik damals noch nicht bestand. Wenn es trotzdem dieses Gespräch in die Beweiswürdigung einbezog, so deshalb, weil aufgezeigt werden sollte, daß der Angeklagte bereits zu einem Zeitpunkt, als der Verdacht des Betrugs gegen ihn noch nicht erhoben war, im Bewußtsein der Unredlichkeit seiner Abrechnungsweise falsche

SI

- 7.

Angaben über die finanzielle Abwicklung der Aufträge gemacht hat (UA S, 103), Die Urteilsausführungen enthalten nichts, was diese Folgerung des Tatgerichts als rechtsfehlerhaft erscheinen ließe, Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat die Kammer keine Angaben als falsch bewertet, die nach den Feststellungen als zutreffend angesehen werden müßten. Die damals abgegebene Erklärung des Angeklagten, Verwendungsnachweise seien von ihm "noch nie" verlangt und daher auch "nie" erbracht worden, ist in dieser Form falsch. Dasselbe gilt für die Behauptung, Mittel, die bei der Durchführung eines Projekts nicht benötigt würden, könnten für andere Projekte eingesetzt werden: Nach den Feststellungen des Landgerichts zu den "Marktpreisaufträgen! (UA

S. 113 £f., insbes, 5. 11€) steht außer Frage, daß auch sie Drojektbezogen abzurechnen waren und lediglich die Besonderheit bestand, daß die vereinbarten Honorare unabhängig davon in Rechnung gestellt werden konnten, in welcher Höhe sie an die Mitarbeiter weitergegeben wurden.

2. Bei der Feststellung des der Bundesrepublik Deutschland durch das betrügerische Verhalten des Angeklagten zugefügten Schadens war das Landgericht nicht an die Ergebnisse des Prüftrzrickts Ass BMZ vom 8. Mai 1981 gebunden. Nach den Urteilsfeststellungen (UA S, 191 f.) beschränkte sich das Prüfungsverfahren des BMZ im wesentlichen auf eine Plausibilitätsprüfung der nachträglichen Angaben des Angeklagten. Wenn das Landgericht "auf Grund weitergehender Erkenntnisquellen, insbesondere aus Zeugenaussagen und der Auswertung weiterer schriftlicher Beweismitte]"

(UA S. 112) die Überzeugung gewonnen hat, daß das BMZ bei der Bezifferung seines Rückforderungsanspruchs auf den Betrag von 28.194,97 DM - unter nachträglicher Anerkennung von "Vorlaufkosten" - von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und Kosten "nachbewilligt" hat, deren Entstehung es "für möglich hielt", so ist diese tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich nicht angreifbar. Mit den Einzelheiten dieses für ihre Beweiswürdigung nicht präjudiziellen Prüfberichts brauchte sich die Strafkammer im Urteil nicht näher auseinanderzusetzen.,

3. Frei von Widersprüchen sind auch die Ausführungen des Landgerichts zur Begründung seiner Überzeugung, daß der Angeklagte nicht etwa deshalb im Irrtum über seine Verpflichtung zur Zahlung von Nutzungsentgelt für die Inanspruchnahme wissenschaftlicher Mitarbeiter sein konnte, weil die Universitätsleitung keine Zahlungen von ihm verlangte (UA S. 182 f.). Die Kammer hat in diesem Zusammenhang festgestellt, daß der Angeklagte bis November 1975 alle Anfragen und in Rundschreiben enthaltenen Hinweise auf die für Nebentätigkeiten bestehende Anzeigepflicht unbeachtet gelassen und der Kanzler der Universität keine klaren Vorstellungen über die Abwicklung der vom Angeklagten für die Bundesregierung zu erstellenden Gutachten hatte. Die Angriffe der Revision gegen die Würdigung der Bekundungen des Universitätskanzlers greifen nicht durch.

Der Angeklagte, der bis November 1975 stets bewußt verschleiert hatte, daß er die Gutachten in Ausübung einer Nebentätigkeit über die beiden Berliner

og

-9_

Institute erstattete, kann gegenüber der klaren,

vom Landgericht für glaubhaft erachteten Bekun-

dung des Zeugen, der Universitätsleitung sei nicht bekannt Eewesen, in welcher Weise er seine Gutachtenaufträge erledigte, nicht einwenden, einer solchen Unkenntnis stünden haushaltsrechtliche Vorschriften entgegen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Kanzler überhaupt auffallen mußte, daß "Drittmittel" im haushaltstechniscohen Sinne aus den vom Angeklagten geleiteten Universitätsinstituten nicht ordnungsgemäß "vereinnahnmt" wurden. Selbst wenn man davon ausginge, wäre die Annahme des Tatgerichts, der Zeuge habe bei seiner Vernehmung die Wehrheit gesagt, möglich und deshalb revisionsrechtlich nicht angreifbar: Nichts spricht dafür, daß der Zeuge trotz der beharrlichen Verletzung der Offenbarungspflichten durch den Angeklagten allein aus dem Ausbleiben von echten Drittmitteln den Schluß auf die Ausübung von Nebentätigkeiten durch den Angeklagten tatsächlich gezogen hat; eine solche Schlußfolgerung drängte sich umso weniger auf, als nach den Feststellungen des Landgerichts andere Institutsdirektoren der Universität "Drittmittel" im weiteren Sinne beschafften, ohne dabei streng auf die Einhaltung haushaltsrechtlicher Vorschriften bedacht zu sein.

Soweit der Beschwerdeführer nit Schriftsatz vom 16. Juli 1982 nachgetragen hat, seine Unkenntnis hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung von Nutzungsentgelt ergebe sich auch aus der Tatsache, daß er dieses Nutzungsentgelt bei der Abrechnung seiner Aufträge gegenüber dem BMZ nicht geltend gemacht habe, handelt es sich um ein Vorbringen, das in

- 10 -

der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung finden kann. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich nicht, daß der Angeklagte über die dem BMZ bereits berechneten Honorare für den Einsatz der Mitarbeiter hinaus auch noch das von ihm dafür zu entrichtende Nutzungsentgelt in Rechnung stellen durfte, obwohl dies nur ein Ausgleich dafür war, daß er ohne eigenes unternehmerisches Risiko auf Angehörige des von ihm geleiteten Universitätsinstituts zurückgreifen konnte (vgl. 4.). Selbst wenn man davon ausgeht, daß er bei der Abrechnung so verfahren durfte, brauchte sich das Landgericht mit den Gründen, warum er dies unterließ, nicht auseinanderzusetzen. Seine Motive können So unterschiedlicher Art gewesen sein, daß den Schuldvorwurf in Frage stellende Rückschlüsse aus dem Unterlassen nicht zu ziehen sind.

4, Dem Landgericht ist schließlich auch darin zuzustimmen, daß bei der Berechnung der Schadenshöhe für die einzelnen Fälle der Untreue von der dem Angeklagten tatsächlich zugeflossenen Bruttovergütung auszugehen ist ohne Rücksicht darauf, ob er die Höhe dieser Vergütung durch betrügerische Maßnahmen beeinflußt hat.

Das Nutzungsentgelt ist ein Ausgleich für die Vorteile, die der Beamte dadurch genießt, daß er Einrichtungen, Material und Personal, deren Inanspruchnahme für seine Nebentätigkeit erforderlich ist, "vorfindet" und sich ohne eigenes wirtschaftliches Risiko nutzbar machen kann (BVerwG NJW 1974, 1440, 1443; VGH Mannheim NJW 1976, 2314, 2315/2316). Die Tatsache, daß sich die Höhe des Nutzungsentgelts nach der Höhe der Vergütung

A

- 11

aus der Nebentätigkeit richtet, verleiht ihm nicht den Charakter einer "Honorarbeteiligung" (VGH Mannheim aa0). Die "Bruttovergütung" ist lediglich Berechnungsgrundlage für die Höhe des Nutzungsentgelts. Abgestellt wird dabei nicht auf den Umfang der Inanspruchnahme der Einrichtungen des Dienstherrn oder auf die Frage, inwieweit die Nebentätigkeit auch im Interesse des Dienstherrn lag (BVerwG und VCH Mannheim aaO), sondern ausschließlich auf den wirtschaftlichen Vorteil, den der Beamte durch die Nebentätigkeit erzielt. Mit der Gewährung der Vergütung für die Erledigung der Gutachtenaufträge wurde der dem Angeklagten zufließende wirtschaftliche Vorteil konkretisiert und damit die Höhe des von ihm an das Land Baden-Württemberg zu zahlenden Nutzungsentgelts festgelegt. Von diesem Nutzungsentgelt war bei der Schadensberechnung auszugehen. Für die strafrechtliche Betrachtung sind keine Abzüge angebracht, wenn der Beamte durch Täuschungshandlungen mehr an Bruttovergütung erlangt, als ihm zusteht,

5. Entgegen der in der Revisionshauptverhandlung von der Verteidigung geäußerten Auffassung beruht das Urteil auch nicht auf einer Verletzung des 8 13 Abs. 2 StGB bei der Strafzumessung für die Untreue. Es ist bereits zweifelhaft, ob diese Vorschrift überhaupt auf eine Untreue durch Unterlassen anwendbar ist (verneinend unter Hinweis auf die Gleichstellung von Tun und Unterlassen im Tatbestand des § 266 StGB:

- 12 -

Jescheck in LK 10. Aufl. Rdn. 10 zu § 13; Rudolphi in ZStW 86 (1974), 68, 69 sowie in SK StGB 3. Aufl. Rdn. 4 und 6 zu § 13 m.w.N.; Dreher/Tröndle, StGB

40. Aufl. Rdn. 1 zu § 13; im Ergebnis ebenso Lackner, StGB 14. Aufl. Rdn. 5 a zu § 13; a.A. Maurach-Gössel-Zipf, Strafrecht 5. Aufl. ATIIS 46 VA). Jedenfalls kann ausgeschlossen werden, daß die

sehr milde Einzelstrafe für die Untreue in Anwendung des § 13 Abs. 2 StGB noch weiter herabgesetzt worden wäre.

Herdegen Kuhn Schikora

RiBGH Dr. Foth Schimansky kann seine Unter-

schrift nicht bei-

fügen, weil er

Urlaub hat.

Herdegen