BGH Beschluss vom 20.11.1981 – 2 StR 586/81

APG

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 586/81 BESCHLUSS 2377 9

in der Strafsache

gegen

1. den Kaufmann Theodor Karl Ce aus DEE - “Em. geboren am EB 1944 in Egmp- - GE ,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Kaufmann Karl Josef HB aus SEHE,

geboren am «in 1934 in Cmp/w«.,

wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. November 1981 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 16. März 1981 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

II.

1.

soweit es den Angeklagten Ce betrifft,

a) im Fall B 7 der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil der Firma

Er),

b) in den Aussprüchen über die Einzelstrafe im Fall B 6 der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil der Firma N

ER, ze) und über die Gesamt-

strafe;

soweit es den Angeklagten Hg tetrittt,

a) im Fall B 7 der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil der Firma Fegim),

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer - Wirtschaftsstrafkammer - des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten CHE wesen Betruges in sechs Fällen, Unterschlagung und Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren uriden Angeklagten HM wegen Betruges in zwei Fällen und Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und beide Angeklagte im übrigen freigesprochen. Beide Angeklagte rügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte Hg außerdem Verstoß gegen Verfahrensvorschriften.

I. Die Verfahrensrüge des Angeklagten H ist aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).

II. Die Sachrügen haben zum Teil Erfolg.

1. Hinsichtlich der beiden Angeklagten hat die Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil der Firma EEE (Fall B 7 der Urteilsgründe) keinen Bestand.

a) Das Landgericht hat festgestellt:

Die spanische Firma EB, Hersteller von Skooterhallen und -wagen, hatte den Vertrieb ihrer Erzeugnisse in der Bundesrepublik Deutschland mit Vertrag vom 22. Oktober 1973 dem Angeklagten Be und durch späteren Zusatz auch der Firma Cp-HEiiD xc übertragen. Nach dem Vertrag hatten die deutschen Partner

der Firma Eu Jährlich, möglichst zwischen Novenber und Mai, Erzeugnisse im Gesamtwert von etwa

750.000 DM abzukaufen, wobei "die Einkäufe ... durch unwiderrufliches Akkreditiv mit 90-tägiger Fälligkeit nach Eingang der Einschiffungspapiere realisiert werden" mußten (UA S. 87).

Ende 1973 hatten die Angeklagten im Namen der Firma CEEB-HE xc vier Skooterhallen und 50 Wagen bestellt, dafür 18.986,35 DM angezahlt und auf ihre Kosten einen Statiker zur Herstellerfirma entsandt zur Prüfung, ob deren Erzeugnisse den deutschen TÜV-Bestimmungen entsprachen. Die erste Skooteranlage sollte zur Ausstellung auf der in Hamburg im Januar 1974 stattfindenden Messe geliefert werden; jedoch lieferte die Herstellerfirma nur Teile einer Skooterhalle.

Nach einer während der Hamburger Messe getroffenen weiteren Vereinbarung hatten die Angeklagten der Firma EB eine (von dieser als Muster für den Nachbau gewünschte, von einem holländischen Hersteller neu auf den Markt gebrachte) Rundfahranlage des Typs "Polyp" zu liefern und dafür bei Absendung der Anlage die (durch unwiderrufliches Dokumentenakkreditiv abgesicherte) Auszahlung von 100.000 DM sowie weitere mit Lieferungen

der Firma EB zu verrechnende 250.000 DM zu beanspruchen.

In der Folgezeit bis März 1974 war weder eine weitere Lieferung der Firma EB noch die Lieferung des "Polyp" durch die Angeklagten erfolgt. Die von

AG

den Angeklagten begehrte Änderung des Vertriebsvertrags dahin, daß sie erst bei Auslieferung der Skooterhallen und -wagen am Sitz der Firma CD x: in

D zu zahlen hätten, wurde von der Firma N abgelehnt,

Im März 1974 beschlossen die Angeklagten, die Zusammenarbeit mit der Firma Ei aufzugeben, auch die Rundfahranlage nicht zu liefern, sich aber dennoch die dafür zur Auszahlung bereitgestellten 100.000 DM zu verschaffen. "Für diesen Entschluß war mitbestimmend, daß sie der Firma EB zegenüber ihrer Meinung nach bereits Vorleistungen in Form von Anzahlungen und Statikerkosten erbracht hatten, die sie wieder zurückerhalten wollten. So entschlossen sie sich, durch entsprechende Täuschungen in den Besitz der hinterlegten 100.000 DM zu gelangen" (UA S. 90). Sie sandten Ende März 1974 ein wertloses Kinderkarussell mit der Bahn nach Spanien und die für die Inanspruchnahme des Akkreditivs erforderlichen Dokumente an die zuständige Bank; in allen Papieren war das übersandte Material als Rundfahranlage "Polyp" ausgewiesen. Auf Grund der Täuschung wurden ihnen am 19. April 1974 100.000 DM auf einem ihrer Konten gutgeschrieben (UA S. 90, 91).

In der Folgezeit verweigerten die Angeklagten die Rückzahlung der 100.000 DM an die Firma EB. An 13. August 1974 sandten sie ihr vielmehr eine Rechnung über den Gesamtbetrag von 133.273,10 DM, mit der sie die Rückerstattung der geleisteten Anzahlung (18.986,35 DM) sowie den Ersatz von Aufwendungen (29.286,75 DM) und entgangenem Gewinn (85.000 DM) geltend machten. Das

Schreiben schloß mit dem Satz: "Wir bitten um Vorschläge, wie sie sich die Regulierung dieses Betrages vorstellen. Ihre Rückäußerung erwarten wir bis zum 25. dieses Monats" (UA S. 92). Im Herbst 1975 wollten die Angeklagten "entsprechend diesem Schreiben" die Firma ED verklagen, unterließen dies jedoch, nachdem ein mit der Prüfung der Rechtslage beauftragter Rechtsanwalt die Erfolgsaussichten verneint hatte. Der Angeklagte HB 1ies sich in der Hauptverhandlung dahin ein, das von den Angeklagten gelieferte Gerät sei für die Zwecke der Firma I |] geeignet gewesen, die Angeklagten hätten deshalb aus dieser Lieferung 100.000 DM zu beanspruchen gehabt,

b) Die Strafkammer hat ausdrücklich offengelassen, ob die Angeklagten eine Forderung über mindestens 100.000 DM gegen die Firma EB Hatten (ua s. 99, 100). Sie hat nicht ausgeschlossen und damit ebenfalls offengelassen, daß diese Forderung fällig und einredefrei war. Darüberhinaus hat sie die Einlassung des Angeklagten CE, "er sei ... der Meinung gewesen, daß er auf andere Art und Weise nicht an sein Geld komme", für glaubwürdig erachtet (UA S. 96) und diese Meinung ersichtlich auch dem Angeklagten Hg» zugutegehalten (UA S. 99, 100). Gleichwohl hat sie die erlangten 100.000 DM als rechtswidrigen Vermögensvorteil der Angeklagten und die Firma En als um mindestens diesen Betrag geschädigt betrachtet. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils hat das Gericht darin gesehen, daß sich die Angeklagten das Geld im Rahmen

eines Rechtsgeschäfts, auf Grund dessen sie keinen Anspruch hatten, beschafften, um sich damit für einen aus einem anderen Rechtsgeschäft bestehenden Anspruch zu befriedigen (UA Ss. 98, 99, 100).

§ 263 StGB ist, daß sich der Täter einen "rechtswidrigen Vermögensvorteil" verschafft. Hatte Jemand auf eben diesen Vermögensvorteil, den er sich verschafft hat, einen fälligen und einredefreien Anspruch, so wird der Vermögensvorteil nicht dadurch rechtswidrig, daß er durch rechtswidrige oder unlautere Mittel erlangt wurde (BGH GA 1966, 52). Selbst das vom Inhaber einer Geldforderung zu deren Durchsetzung angewandte strafbare Mittel der Nötigung bewirkt nicht, daß der erlangte Vermögensvorteil rechtswidrig wird (BCHSt 4, 105, 107).

Aufrechnungsabsicht beim Schuldner ein Darlehen aufnimmt und aufrechnet (BGH NJW 1953, 1479). Dem gegenteiligen Leitsatz des in RGSt 77, 184 veröffentlichten Urteils kann nicht gefolgt werden. (BGH aa0).

Allerdings bringt jener Leitsatz die maßgebenden Umstände des zugrunde liegenden Falles nicht zum AUS- druck. Sie bestehen darin, daß der Gläubiger das durch Täuschung von seinem Schuldner Erlangte "nicht zu seinen Forderungen in Beziehung gebracht hat" (RGSt 77, 175). Der sich daraus ergebenden Erwägung, daß ein Geldbetrag, den der Gläubiger einer Geldforderung von seinem Schuldner durch Täuschung erlangt hat, nur dann ein rechtmäßiger Vermögensvorteil ist, wenn der Schuldner im selben Umfang von seiner Verbindlichkeit befreit wird, ist zuzustimmen. Denn nur dann hat der Täuschende ausschließlich das ihm Zustehende - und nicht mehr - erlangt. Gestaltet der Täuschende dagegen die Vermögensverschiebung so, daß er trotz der Erschleichung des seiner Forderung entsprechenden Geldbetrages seine Forderung behält, so hat er sich einen ihm nicht zustehenden und damit rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft. Das wird besonders deutlich in den Fällen, in denen der Schuldner die Täuschung nicht bemerkt und glaubt, eine zusätzliche Verbindlichkeit beglichen zu haben, oder in denen seiner Aufrechnungserklärung Einwendungen entgegengesetzt werden.

d) Im Hinblick auf diese Rechtslage hätte die Strafkammer die zivilrechtlichen Verhältnisse zwischen den Parteien und die dahingehenden Vorstellungen der Angeklagten näher feststellen müssen.

0G

Zwar sprechen zahlreiche Umstände dafür, daß

die Angeklagten keine fälligen Ansprüche gegen die

Firma ED hatten und dies auch wußten. Nach der Vereinbarung vom 22. Oktober 1973 hatten sie die Bezahlung der Waren schon vor deren Erhalt sicherzustellen (UA S. 87). Daß dies hinsichtlich der erfolgten Bestellungen geschehen sei, ist angesichts der wirtschaftlichen Lage der Einzelfirma Theo Ce und der Firma CB: > KG (UA S. 9, 10, 11) sowie der erfolglosen Bemühungen der Angeklagten, eine Änderung gerade dieser Zahlungsbedingung zu erreichen (UA S. 89), nicht erkennbar. Auf dieser Grundlage deuten auch die Feststellungen zu der im Januar 1974 getroffenen Vereinbarung eher darauf hin, daß die Angeklagten mit der Lieferung der Rundfahranlage eine Vorleistung zu erbringen hatten und ihre sich daraus ergebende Forderung über 250.000 DM mit den folgenden Lieferungen der Firma EEE zu verrechnen war. In Verbindung mit den oben wiedergegebenen zusätzlichen Ausführungen der Strafkammer kann jedoch der Senat den Urteilsgründen insgesamt dieses Ergebnis nicht mit Sicherheit entnehmen. Für den Fall, daß die Angeklagten eine Forderung gegen die

Firma EB gehabt haben sollten, wäre Jedenfalls

die Feststellung, diese Firma habe "einen Vermögensschaden von mindestens 100.000 DM" erlitten (UA S. 98), bei Berücksichtigung der weiteren Entwicklung unzutreffend.

Sollten die Angeklagten eine fällige und einredefreie Forderung gehabt oder irrig deren Bestehen angenommen haben, so käme dennoch ein Betrug dann in

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Betracht, wenn sie die durch Täuschung erlangten 100.000 DM nicht mit ihrer Forderung in Verbindung gebracht oder gar einer Aufrechnungserklärung der Firma Ei Einwendungen entgegengesetzt haben sollten. Anhaltspunkte für ein derartiges Verhalten der Angeklagten ergeben sich daraus, daß sie im Schreiben vom 13. August 1974 den Gesamtbetrag von 133.273,10 DM forderten, ohne die Aufrechnung zu erklären, und im Herbst 1975 die Erfolgsaussichten für eine Klage "entsprechend diesem Schreiben" prüfen ließen. Bezeichnend ist außerdem, daß der Angeklagte HB sich noch in der Hauptverhandlung - nach den Urteilsfeststellungen wider besseres Wissen - dahin eingelassen hat, die Angeklagten hätten die Firma Ei vertragsgemäß beliefert und deshalb die erlangten 100.000 DM auch auf Grund der Vereinbarung vom Januar 1974 zu beanspruchen gehabt. Angesichts der oben wiedergegebenen entgegenstehenden Ausführungen der Strafkammer zur objektiven und subjektiven Tatseite stellen die Urteilsgründe Jedoch auch insoweit keine ausreichende Grundlage für eine Schuldfeststellung gemäß § 263 StGB und insbesondere für die Beurteilung des Schuldumfangs dar.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, daß der Tatbestand des § 263 StGB nicht erfüllt wäre, wenn die Angeklagten eine fällige und einredefreie Forderung gegen die Firma Ei. über 100.000 DM gehabt oder an deren Bestehen geglaubt und alsbald nach Erlangung der 100.000 DM die Aufrechnung erklärt haben sollten.

BL,

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131, 136) neben dem Ausfall von 23.000 DM ein weiterer Schaden von 21.000 DM - vermutlich für Gebühren und entgangene Zinsen - enthalten. Schon dieser im Vergleich

obwohl die Firma Ne den Verlosungswagen "nie verwertet hat" (UA s. 83). Denn da die Angeklagten diesen Vermögensgegenstand weder zurückerhalten noch dem Sicherungseigentüner entzogen haben, darf die Unklarheit über seinen Verbleib nicht zu ihren Lasten gehen.

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Da immerhin ein Schaden von i3.000 DM und auch alle übrigen Merkmale des Betrugstatbestands zweifelsfrei festgestellt sind, beschränkt der Senat den Schuldumfang insoweit, so daß in diesem Fall hinsichtlich eines jeden Angeklagten lediglich der Einzelstrafauspruch aufzuheben ist.

53. Hinsichtlich des Angeklagten Hg hat der Senat zugleich die für die Untreue ausgesprochene Einzelstrafe aufgehoben, weil nicht auszuschließen ist, daß sich Fehler in den Fällen B 6 und 7 der Urteilsgründe auch bei der Zumessung dieser Strafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Überdies rechtfertigen die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen nicht die "bei allen seinen Straftaten" zu ungunsten des Angeklagten angestellte Strafzumessungserwägung, er habe bewußt nach außen hin den untadeligen redlichen Bankaufmann gespielt und ohne Hemmungen das in dieser Eigenschaft genossene besondere Vertrauen mißbraucht (UA S. 134, 135). Denn die strafrechtlich relevanten Handlungen in den Fällen B 6 und 7 der Urteilsgründe fallen in die Zeit, in der er nicht als Bankkaufmann tätig war, und im Fall der Untreue gegenüber der Ve CE ist der in dieser Eigenschaft begangane Vertrauensmißbrauch bereits Tatbestandsmerkmal.

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4. Weitere Rechtsfehler zum Nachteil eines der beiden Angeklagten sind bei der umfassenden Überprüfung des Urteils, bei der auch die Schriftsätze der Beschwerdeführer vom 7. und 8. Oktober 1981 berücksichtigt wurden, nicht zutage getreten. Den

Maier Theune