BGH Urteil vom 01.07.1981 – 2 StR 224/81

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 224/84 URTEIL A784

in der Strafsache

gegen

den Schausteller Jakob Hugo (gerufen Jacky) B I] ‚ zuletzt wohnhaft in WW, geboren am «ED 1953

in Bonn,

wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Juli 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller B. Maier Theune Niemöller als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EB :.: vie

als Verteidiger für den Angeklagten,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Mainz vom 10. Dezember 1980 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem

Angeklagten dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Dem Angeklagten war in der Anklageschrift u. a. zur Last gelegt worden, gemeinsam mit einem Mittäter aus einem Pfarrhaus eine wertvolle Abendmahlkanne aus Zinn aus dem Jahre 1754 und aus einem Kindergarten einen Plattenspieler gestohlen zu haben. In der Hauptverhandlung hatte die Staatsanwaltschaft in beiden Fällen Verurteilung wegen Hehlerei beantragt. Die Strafkammer hat die Vorwürfe für nicht beweisbar erachtet und den Angeklagten insoweit freigesprochen, Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit der auf die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gestützten Revision. Das vom Generalbundesanwalt nur zum Teil vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. a) Zu der Frage, ob der Angeklagte die gestohlene Abendmahlkanne in Besitz gehabt hatte, hat das Gericht Frau PD als Zeugin vernommen. Es hat jedoch ihre Aussage, nur einmal im Pkw des Angeklagten eine Zinnkanne flüchtig gesehen zu haben, diese aber nicht mehr beschreiben zu können, nicht als ausreichende Grundlage für eine dahingehende Feststellung erachtet. Etwa fünf Monate vor der Hauptverhandlung hatte Frau PB vor dem Ermittlungsrichter die von ihr gesehene Kanne als ca.

30 cm hoch, nach unten hin etwas breiter werdend und mit einem Schraubverschluß versehen beschrieben. Die Beschwerdeführerin trägt vor, der Zeugin seien in der Hauptverhandlung ihre früheren Angaben nicht vorgehalten worden; darauf beruhten die Unbestimmtheit ihrer letzten Aussage und das Unvermögen des Gerichts, die für die Verurteilung

erforderliche Sicherheit zu gewinnen. Dieses Vorbringen läuft auf die Beanstandung hinaus, der Tatrichter habe ein Beweismittel nicht ausgeschöpft. Darauf kann jedoch eine Aufklärungsrüge nicht gestützt werden, weil die Behauptung für das Revisionsgericht nicht nachprüfbar ist (BCH, Urteil vom 7. Februar 1961 - 1 StR 529/60). Insbesondere ergibt sich die behauptete Unterlassung nicht aus dem Schweigen der Sitzungsniederschrift, weil der Zeugin ihre frühere Aussage als nicht protokollierungsbedürftiger Vernehmungsbehelf - bei der Kürze der Erklärung auch im Wortlaut - vorgehalten worden sein kann (BGHSt 11, 159, 160). Die Beschwerdeführerin ist sich dessen bewußt; sie meint jedoch, das angefochtene Urteil selbst lasse das Versäumnis klar erkennen, so daß es - wie in BGHSt 17, 350, 353 entschieden - zulässig gerügt und vom Revisionsgericht berücksichtigt werden könne. Das trifft in-Jessen nicht zu. In dem der angeführten Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte das Landgericht im Urteil erwähnt, daß der Zeuge früher vor der Polizei abweichende Angaben gemacht haben "soll". Es hatte damit selbst zum Ausdruck gebracht, daß es jene abweichende Aussage noch nicht einmal zur Kenntnis genommen hatte. Damit war die Unterlassung der gebotenen Aufklärung bereits durch das erstinstanzliche Urteil bewiesen. Im vorliegenden Fall hingegen ergibt sich ein solcher Fehler nicht aus dem angefochtenen Urteil allein, da es keinen Hinweis auf die frühere abweichende Aussage enthält. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, daß der Vorhalt gemacht wurde, jedoch ohne Ergebnis blieb (BGH, Urteil vom

7. Februar 1961 - 1 StR 529/60). Dafür, daß auf Grund einer Verlesung der früheren Angaben gemäß § 25% StPO

die in objektiver und subjektiver Hinsicht für eine Verurteilung erforderlichen zusätzlichen Erkenntnisse hätten gewonnen werden können und deshalb dieses Vorgehen geboten war, ist nichts ersichtlich.

-5- L

b) Die Strafkammer mußte sich auch nicht zur Vernehmung des Pfarrers vu gedrängt sehen. Im Laufe der Hauptverhandlung hat der Anklagevertreter den Vorwurf des Diebstahls der Zinnkanne aufgegeben und Verurteilung wegen Hehlerei beantragt. Dafür hätte außer der Identität der im Pfarrhaus gestohlenen mit der von Frau rg> im Pkw des Angeklagten gesehenen Zinnrikanne auch die Kenntnis des Angeklagten vom strafbaren Vorerwerb nachgewiesen werden müssen. Zinnkannen der beschriebenen Form sind, auch als gute Nachbildungen alter Gefäße, im Handel häufiger anzutreffen. Unter diesen Umständen ist es nachvollziehbar, wenn die Strafkammer glaubte, selbst dann nicht die zur Verurteilung ausreichende Sicherheit gewinnen zu können, falls Pfarrer WB die gleiche Beschreibung wie Frau rw in ihrer früheren Aussage abgeben würde, und wenn sie deshalb im Einverständnis mit den übrigen Verfahrensbeteiligten von dieser Beweiserhebung absah. Daran ändert es nichts, daß, wie die Beschwerdeführerin vorträgt, der Anklagevertreter seine Verzichtserklärung deswegen abgab, weil er die beantragte Verurteilung auch ohne die Vernehmung vg für gesichert hielt. Zu dieser Annahme hatte die Strafkammer keinen Anlaß gegeben. Vielmehr hatte sie die Verhandlung geschlossen, ohne den Hinweis gemäß § 265 StPO erteilt zu haben, der für die vom Anklagevertreter begehrte Verurteilung erforderlich gewesen wäre. Außerdem hatte der Verteidiger für den Fall der Verurteilung hilfsweise die Vernehmung zweier Zeugen benannt.

c) Auf die Beanstandung, das Gericht habe Erklärungen, die der Angeklagte früher vor der Polizei abgegeben habe, weder ihm selbst vorgehalten noch durch Vernehmung des Verhörsbeanten in das Verfahren eingeführt, kann die Aufklärungsrüge aus dem bereits unter 1 a) angeführten Grund nicht gestützt werden.

2. Die übrigen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

II. Sachrüge

Die auf die Sachrüge vorgenommene umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler aufgedeckt. Das gilt auch bei der Berücksichtigung des Einzelvorbringens der Beschwerdeführerin. Die Strafkamner hat mit den von der Revision wiedergegebenen Ausführungen zum Ausdruck gebracht, der Angeklagte habe die Angaben BB EB über dessen Zinn- und Antiquitätenhandel nicht als verdachterregend ansehen müssen, und es sei ihm eine längere Bekanntschaft mit DEE ‚ auf Grund deren er Einblicke in dessen kriminelle Umtriebe hätte gewinnen können, nicht nachzuweisen. Das ist nicht zu beanstanden.

Schumacher Müller Maier

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Schumacher Niemöller