BGH Urteil vom 14.04.1981 – 1 StR 676/80

Nachschlagewerk: ja nur zu BGHSt: nein II 2

AUG § 15 Abs. 2

Zur Auslegung des Merkmals der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 15 Abs. 2 AUG.

BGH, Urt.v. 14. April 1981 - 1 StR 676/80 - LG München I -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR _676/80 URTEIL

in der Strafsache

gegen

4. die kaufmännische Angestellte Barbara D UHREN» aus MEREEEED, dort geboren am 1947, zur Zeit in Haft,

2, den Kraftfahrer Ismail C EMEEEEENEB aus MERNSEEEM, geboren am (EEEEEB 19:8 in sCEHEEEEB> (Jugoslawien),

wegen Steuerhinterziehung u.a.

S\ I

Ns

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. April 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Kuhn, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter,

Staatsanwalt >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt WED aus MeiuER als Verteidiger der Angeklagten

Rechtsanwalt LEBER aus MB

als Verteidiger des Angeklagten

CO Justizhauptsekretärin Günth als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 23. Mai 1980 wird verworfen.

Die Kosten der Revision und die den Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

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il. Das Landgericht hat die Angeklagte Deutschmann wegen zweier Vergehen der Steuerhinterziehung unter Einbeziehung einer früheren Strafe zu der Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten, wegen zweier weiterer Vergehen der Steuerhinterziehung und eines Vergehens des unerlaubten Überlassens nichtdeutscher Arbeitnehmer zur Gesamtstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten CR hat das Landgericht wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum unerlaubten Überlassen nichtdeutscher Arbeitnehmer zur Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gegründete Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.

4l. 1. Tätigkeit der Angeklagten im

Rahmen der Firma Dei»

Soweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Angeklagte Deutschmann habe für den Monat August 1976 den Vorsatz der Umsatzsteuerhinterziehung aufgegeben, kann offen bleiben, ob diese Rüge im Rahmen einer auf den Strafausspruch beschränkten Revision vorgebracht werden kann; denn insoweit ist kein Rechtsfehler ersichtlich. Die Kammer geht davon aus - das ergibt der Zusammenhang der Urteilsgründe - der Lohnsteuerprüfer Rauch habe den ihm von der Angeklagten mitgeteilten Umsatz der für die Umsatzsteuer zuständigen Dienststelle mitgeteilt und die Angeklagte habe als sicher angenommen, er tue das. Nur so ist aucn zu erklären, daß sich die Kammer im Rahmen der Beweiswürdigung zur Umsatzsteuer ausdrücklich auf den Zeugen Ref bezieht (UA S. 22).

„bh.

Die Lohnsteuer für August 1976 wurde vom Lohnsteuerprüfer Rauch an Hand der Angaben der Angeklagten "auf Grund ausreichender Grundlagen" geschätzt (UA S. 21); die Kammer geht ersichtlich davon aus, die Schätzung sei richtig gewesen, und die Angeklagte Deutschmann habe das auch angenommen. Dann entfällt der Vorwurf der Steuerhinterziehung; die mangelnde Mitwirkung am Besteuerungsverfahren genügt als solche nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1980 - 5 StR 394/80).

Soweit die Staatsanwaltschaft die Berechnung des Steuersatzes angreift, wendet sie sich gegen bindende tatrichterliche Feststellungen. Rechtsfehler des Landgerichts fördert sie nicht zutage. Einen "Erfahrungssatz" des Inhaltes, 280 Arbeitsstunden monatlich pro Arbeiter seien nicht möglich, hat die Kammer nicht aufgestellt (UA S. 31).

Daß die für Krankenversicherung, Rentenversicherung und Bundesanstalt für Arbeit aufzubringenden Arbeitnehmeranteile der Lohnsteuer unterliegen, verkennt die Kammer nicht, 1äßt die Anteile bei der Berechnung aber außer acht, weil auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung genaue Feststellungen nicht möglich gewesen seien.Welche Versuche sie zur Aufklärung unternommen hat, schildert die Kammer zwar im einzelnen nicht, doch stellt sich, was die Staatsanwaltschaft hiergegen vorbringt, als unzulässig vorgetragene Aufklärungsrüge dar. Sache der Staatsanwaltschaft wäre es gewesen, zu erläutern, inwiefern sich der Kammer aus der Sicht der Hauptverhandlung weitere Schritte

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zur näheren Klärung dieses Sachverhalts aufdrängen mußten, zumal die Anklageschrift hierzu nichts enthält und die Revisionsbegründung nicht erkennen läßt, ob oder inwiefern die Staatsanwaltschaft ihrerseits während der Hauptverhandlung ihre Aufmerksamkeit diesen Dingen widmete.

2. Tätigkeit der eklagten im

Rahmen der Firma Kb

Soweit die Angeklagte auf Grund ihrer Tätigkeit in diesem Bereich wegen Steuerstraftaten verurteilt worden ist, wendet sich die Revision vergeblich gegen die Feststellungen zur Höhe der Umsatzsteuer und zur Lohnsteuer; Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

Im Ergebnis hält auch die Verurteilung wegen unerlaubten Überlassens nichtdeutscher Arbeitnehmer der rechtlichen Nachprüfung stand. Hier kann es sich nur fragen, ob das Landgericht mit Recht das Vorliegen eines besonders schweren Falles nach §§ 15 Abs. 2 AUG mit der Begründung verneint hat, gewerbsmäßiges Handeln im Sinne dieser Bestimmung habe nicht vorgelegen und es seien auch andere Gesichtspunkte, die einen besonders schweren Fall begründen könnten, nicht hinreichend ersichtlich (UA S. 167). Wegen der Besonderheiten der gesetzlichen Fassung im Hinblick auf das Merkmal des gewerbsmäßigen Handelns bedarf die Frage der Rechtsanwendung hier näherer Erörterung.

§ 1 Abs. 3 AUG lautet:

"Arbeitgeber, die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittiung zu betreiben (Verleiher), bedürfen der Erlaubnis".

§ 15 AUG bestimmt:

"(1) Wer als Verleiher einen nichtdeutschen Arbeitnehmer, der eine nach § 19 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes erforderliche Arbeitserlaubnis nicht besitzt, entgegen $ i einem Dritten ohne Erlaubnis überläßt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) In besonders schweren Fällen ist die

Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten

bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer

Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

gewerhsmäßig oder aus grobem Eigennutz hanelt.

Das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vom 7. August 1972 wollte - wie schon der Name zeigt - (nur) die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern regeln (§ 1 Abs. 1). Sie war bis zum Inkrafttraten dieses Gesetzes auf Grund von Art. 12 GG unbeschränkt zulässig gewesen. Der Versuch, die Überlassung von Arbeitnehmern in das Vermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit einzubeziehen (§ 37 AVAVG), hatte sich als nicht durchführbar erwiesen; das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 21, 261) hatte die entsprechende Bestimmung für verfassungswidrig erklärt. Da erhebliche Mißstände aufgetreten waren, sollte die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern erlaubnispflichtig werden (vgl. BT-Drucks. VI1/2303 S. 9 £). Besonderer

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Schutz sollte den nichtdeutschen Arbeitnehmern ohne Arbeitserlaubnis zuteil werden, weil sie in erhöhtem Maße gefährdet seien, ausgebeutet zu werden (aaO

S. 15). Deshalb wurde die Überlassung eines solchen Arbeitnehmers ohne Erlaubnis als Straftat eingestuft (§ 15 AUG, damals ohne Abs. 2), die Überlassung eines sonstigen Arbeitnehmers als Ordnungswidrigkeit (§ 16). Der Gesetzgeber war sich darüber im klaren, mit diesem Gesetz Neuland zu betreten (Bundesminister Arendt in der 194. Bundestagssitzung vom 21. Juni 1972, Stenografische Berichte S. 11 379 B).

Die Auffassung, der gewöhnliche Strafrahmen des § 15 AUG reiche nicht aus, um die wachsenden Mißstände bei der Überlassung gerade nichtdeutscher Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis angemessen zu ahnden, führte dazu, in einem neuen § 15 Abs. 2 AUG für besonders schwere Fälle Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vorzusehen. Als Regelbeispiele werden gewerbsmäßiges Handeln und Handeln aus grobem Eigennutz genannt. Wörtlich gleichlautend wurde an § 227 AFG, der die unbefugte Vermittlung nichtdeutscher Arbeitnehmer unter Strafe stellt, ein Absatz 2 angefügt (Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 25. Juni 1975, BGBl. I S. 1542). Daß das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz insgesamt, also auch § 15 Abs. 1, sich nur mit gewerbsmäßigem Handeln befaßt, wurde bei Einführung der Vorschrift des § 15 Abs. 2 offenbar nicht beachtet, jedenfalls nicht besonders angesprochen (vgl. BT-Drucks. 7/3100 vom 21. Januar 1975 und 7/3499 vom 15. April 1975; Stenografische Berichte der 168. Sitzung des Bundestags vom 25. April 1975, S. 11 775 D ff).

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Für § 15 Abs. 2 AUG sollte der strafrechtliche Begriff der Gewerbsmäßigkeit maßgebend sein (BT-Drucks. 7/3100 S. 6). Demgegenüber enthält nach weitverbreiteter Meinung § 1 AUG den gewerberechtlichen Begriff der Gewerbsmäßigkeit (vgl. BAG Gewerbearchiv 1979, 244; BayObLG in Strafsachen 1979, 176; Sandmann-Marschall, AUG, in: der Wirtschaftskommentator, § 1 Anm. 30; gegen OLG Düsseldorf NJW 1979, 1313).

Die Strafkammer ist der Auffassung, wer gewerbsmäßig im Sinne von § 1 AUG handele (d.h. eine auf dauernde Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit ausübe), erfülle jedenfalls auch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit im strafrechtlichen Sinne (d.h. das Merkmal der Absicht, sich durch wiederholte Begehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen, ohne daß diese den hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb bilden muß). Wer also den Tatbestand des § 15 Abs. 1 AUG erfülle, verwirkliche damit zugleich ein Regelbeispiel des besonders schweren Falles im Sinne von § 15 Abs. 2 AUG (UA S. 170). Da indessen ein strafbegründendes Merkmal nicht gleichzeitig strafschärfend sein könne, sei gewerbsmäßiges Handeln für sich gesehen nicht geeignet, als Regelbeispiel für den besonders schweren Fali zu dienen (UA S. 168, 169). Der Begriff der "Gewerbsmäßigkeit", der in § 15 Abs. 2 AUG Verwendung finde, müsse vielmehr unter Berücksichtigung der Anforderungen eines besonders schweren Falles ausgelegt werden, wobei auch die durch das zweite Regelbeispiel - Handeln aus

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grobem Eigennutz - angedeuteten Maßstäbe herangezogen werden müßten. Es sei somit im Ergebnis darauf abzustellen, ob das gewerbsmäßige Verhalten, das an sich in den Fällen des § 15 Abs. 1 und Abs. 2 dieselbe Bedeutung habe (UA S. 169), ein solches Gewicht habe, daß der Regelstrafrahmen zur Ahndung der Tat nicht ausreiche (UA S. 170).

Hieran ist richtig, daß auch das Überlassen nichtdeutscher Arbeitnehmer im Sinne von § 15 Abs. 1 AUG nur dann strafbar ist, wenn der Täter gemäß § 1 Abs. 1 AUG gewerbsmäßig handelt. Indes greift § 15 Abs. 1 schon ein, wenn im Rahmen gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung ein nichtdeutscher Arbeitnehmer ohne Erlaubnis überlassen wird. Gewerbsmäßig im Sinne von § 15 Abs. 2 AUG handelt dagegen erst der Unternehmer, der sich gerade durch die wiederholte Überlassung nichtdeutscher Arbeitnehmer eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle verschaffen will (vgl. Sandmann-Marschall aaO § 15 Ann. 17). So betrachtet, kann der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in § 15 Abs. 2 AUG im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts sehr wohl dazu dienen, von den schon durch § 15 Abs. 1 AUG erfaßten Fällen (unbefugte Überlassung eines nichtdeutschen Arbeitnehmers oder einzelner nichtdeutscher Arbeitnehmer im Rahmen allgemein auf gewerbsmäßige Überlassung gerichteter Tätigkeit) die Fälle abzugrenzen, in denen sich die Gewerbsmäßigkeit gerade auf die Überlassung nichtdeutscher Arbeitnehmer bezieht.

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Auch bei dieser Auslegung darf indes nicht übersehen werden, daß dem Merkmal der Gewerbsmäßigkeit in § 15 Abs. 2 AUG die Eignung, den gewöhnlichen Fall der (gewerbsmäßigen) unerlaubten Überlassung ausländischer Arbeitnehmer (§ 15 Abs. 1 AUG) vom besonders schweren Fall dieses Delikts (§ 15 Abs. 2 AUG) zu unterscheiden, nicht in gleichem Maße zukommt wie in anderen Bestimmungen, deren Grundtatbestand dieses Merkmal nicht enthält (etwa: §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 260 Abs. 1, 292 Abs. 3 StGB). Deshalb ist, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht annimmt, auch bei gewerbsmäßigem Handeln im Sinne von § 15 Abs. 2 AUG ein besonders schwerer Fall nur anzunehmen, wenn die Tat sich insgesamt als besonders strafwürdig erweist, insbesondere, wenn die nichtdeutschen Arbeitnehmer ausgebeutet oder sonst erheblich benachteiligt werden. Das zu verhindern, war ein wesentlicher gesetzgeberischer Grund (vgl. Verhandlungen des Deutschen Bundestags, Stenogr. Berichte, 168. Sitzung am 24. April 1975, S. 11 776 C: "Moderne Form des Menschenhandels", "Vermarktung billiger Arbeitssklaven").

Nur eine solche Auslegung wird auch den Anforderungen gerecht, die an das Gesetz, was seine Klarheit und Bestimmtheit angeht, zu stellen sind (vgl. BGHSt 23, 167, 171; 25, 151, 156).

Das Landgericht hat daher den Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 15 Abs. 2 AUG zwar nicht ganz zutreffend ausgelegt, doch kann ausgeschlossen werden, daß sich dies auf das Urteil ausgewirkt hat. Die Strafkammer hat gebührend berück-

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sichtigt, daß die Überlassung nichtdeutscher Arbeitnehmer den Hauptgegenstand des von der Angeklagten Deutschmann geführten Gewerbebetriebes ausmachte, und hat auch sonst alle Umstände gewürdigt, die

nach dem Gesagten bei Prüfung des besonders schweren Falles zu erwägen waren (UA S. 170 ff.). Hierbei hat sie auch den Begriff des groben Eigennutzes nicht verkannt. Wenn sie auf Grund dieser zusammenfassenden Betrachtung, die insbesondere auch ergeben hat, daß die von der Angeklagten vermittelten ausländischen Arbeitnehmer ordnungsgemäß entlohnt wurden, während sie selbst an der Vermittlung nur verdient hat, dazu gelangt ist, das Vorliegen gewerbsmäßigen Handelns im Sinne eines besonders schweren Falles

zu verneinen (UA S. 171), so kann das aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

III. Verurteilung des Angeklagten Cilesiz

4. Von dem Vorwurf, im Rahmen der Firma y WEB Umsatzsteuer und Lohnsteuer, im Rahmen der Firma KEMb Umsatzsteuer hinterzogen zu haben, Jeweils als Mittäter handelnd, hat die Kammer den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die - vom Generalbundesanwalt insoweit nicht vertretene - Revision der Staatsanwaltschaft zeigt keinen Rechtsfehler auf. Die Beanstandungen richten sich gegen Feststellungen, deren Nachprüfung dem Revisionsgericht verwehrt ist. Gleiches gilt, soweit sich die Staatsanwaltschaft gegen die Verurteilung des Angeklagten WEM nur wegen Beihilfe, nicht wegen Mittäterschaft wendet.

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2. Soweit der Angeklagte CB wegen Beihilfe zur unerlaubten Überlassung von Arbeitnehmern verurteilt wurde, gilt das gleiche wie bei der Angeklagten DeiS. Die nicht ganz bedenkenfreie Auslegung des Begriffes der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 15 Abs. 2 AUG durch das Landgericht hat sich auch hier auf das Urteil nicht ausgewirkt.

Pikart Woesner Kuhn

RiBGH Dr.Schikora ist infolge Urlaubs - ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben,

Pikart Foth