BGH Urteil vom 05.02.1980 – 1 StR 441/80

Es

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 441/80 URTEIL

2 12 80

in der Strafsache

gegen 1. den Fliesenleger Engelbert K EEE geb.

DesmE> SEE. zevoren zn u 1555 11 EB /Kreis CE,

2. den Postarbeiter Günter S aus “, geboren am > 1945 in EEE ,

wegen Diebstahls u, a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2, Dezember 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Dr. Ulsaner, Dr. Maul, Dr. Foth

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt GE in der Verhandlung,

Staatsanwalt ww bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Em aus BEE als Verteidiger des Angeklagten Km,

Rechtsanwalt MW aus ME 215 Verteidiger des Angeklagten SD,

Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt :

I. Das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 5. Februar 1980 wird

1. auf die Revision des Angeklagten Km, soweit er verurteilt ist, mit den Feststellungen aufgehoben,

2. auf die Revision des Angeklagten Sm. soweit es inn betrifft,

a) im Schuldspruch dahin abgeändert, daß die Verurteilung wegen Unter-

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schlagung entfällt. Von diesem Vorwurf wird der Angeklagte freigesprochen. Die insoweit entstandenen Verfahrenskosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last;

b) hinsichtlich der Einzelstrafen wegen Betrugs und Beihilfe zum Diebstahl (Fälle II 1 und 5), hinsichtlich der Gesamtstrafe sowie der Anordnung der Einziehung mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Landgericht München II zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision des Angeklagten Sb wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten N] unter Freisprechung im übrigen wegen fünf Vergehen des Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren

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und drei Monaten, den Angeklagten sum wegen Betrugs, Unterschlagung, Beihilfe zum Diebstahl und unerlaubten Waffenbesitzes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt; daneben wurde eine dem Angeklagten Sp gehörende Büchsflinte eingezogen. Der Angeklagte ‘aD greift dieses Urteil mit Verfahrensrügen und der Sachrüge an. Sein Rechtsmittel hat Erfolg. Der Angeklagte SED wendet sich mit der Sachrüge gegen die Verurteilung wegen Betrugs, Unterschlagung, Beihilfe zum Diebstahl und die Einziehungsanordnung; eine zunächst erhobene Verfahrensrüge hat er zurückgenommen. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

4. a) Die vom Angeklagten Keggiip erhobene Verfahrensrüge, das Landgericht habe die Zeugin Gertrud Fi» nicht

gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 141 StPO über das ihr zustehende Zeugnisverweigerungsrecht belehrt, dringt durch.

Die Zeugin war die Ehefrau des früheren, vor Beginn der Hauptverhandlung verstorbenen Mitangeklagten Richard FED. Damit stand ihr auch zugunsten des Angeklagten KB ein Zeugnisverweigerungsrecht zu, weil gegen ihren verstorbenen Ehemann im selben Strafverfahren wegen derselben Straftaten Anklage erhoben worden war.

Bei untrennbaren strafrechtlichen Vorwürfen läßt sich das Zeugnisverweigerungsrecht nicht zu Ungunsten eines Mitangeklagten einschränken (BGHSt 7, 194, 196; BGH NJW 1974, 758); das gilt auch, wenn ein früherer Mitangeklagter verstorben ist, da der gesetzgeberische Grund für das Zeugnisverweigerungsrecht auch nach dem Tod des Beschuldigten seine Bedeutung behält und auch in diesem Fall eine Einschränkung dieses Rechts jedenfalls in Fällen der Mittäterschaft nicht denkbar ist (vgl. BGH, Beschluß vom 8. Dezember 1977 - 2 StR 631/77 - bei Holtz MDR 1978, 280; BGH MDR 1979, 952; RGSt 33, 350, 351).

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Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist die Zeugin FD über das ihr zustehende Zeugnisverweigerungsrecht nicht belehrt worden; soweit der Beschwerdeführer im Widerspruch zu seinen sonstigen Darlegungen an einer Stelle seiner Revisionsbegründungsschrift (S. 7) das Gegenteil anführt, handelt es sich, wie die dortige Bezugnahme auf das Protokoll ergibt, ersichtlich um ein Fassungsversehen; in Wirklichkeit ist nur eine Belehrung nach § 57 StPO erfolgt. Der Verfahrensverstoß ist damit erwiesen.

Der Senat kann auch ein Beruhen des Urteils auf diesem Fehler nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen. Zwar wird die Zeugin Gertrud FW, (die bei entsprechender Belehrung möglicherweise die Aussage verweigert hätte, im angefochtenen Urteil nur bei der Aufzählung der verwendeten Beweismittel erwähnt, woraus allein sich nicht ergibt, daß der Tatrichter ihrer Aussage Bedeutung für die Urteilsfindung beigemessen hat (BGH, Urteil vom 12. April 1956 - 4 StR 52/56). Die Verurteilung des Angeklagten Km wird jedoch auch auf die Aussagen des verstorbenen Richard FEED s-- stützt; diese werden zwar nur im Rahmen der Würdigung der Einlassung des Angeklagten Sg angeführt, doch legt die Strafkammer dort dar, sie habe keine Zweifel, daß die Angaben des ro, soweit sie die Beteiligung der Angeklagten KEMB und SE vetreffen, der Wahrheit entsprächen (UA S. 35). Da jedoch gerade die Glaubwürdigkeit des früheren Mitangeklagten Fo, der bestrebt gewesen war, seinen Freund vB: zu decken, in der Hauptverhandlung umstritten war, kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, daß sich die Zeugin Gertrud Fo, der verschiedene Vorhalte gemacht wurden (Bl. 853 d.A.), auch zu den Aussagen ihres verstorbenen Ehemannes und zu seiner Glaubwürdig-

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keit geäußert hat und daß das Landgericht diese Aussage bei seiner Urteilsfindung mitverwertet hat.

db) Auf die weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten

KeiD Kommt es damit ebenso wie auf die von ihm erhobene Sachrüge nicht mehr an.

2. a) Die Verurteilung des eklagten S wegen

Unterschlagung hat keinen Bestand.

Nach den dazu getroffenen Feststellungen hatten der frühere Mitangeklagte Richard Fi und SEM Anfang 1978 vereinbart, daß dieser sich einen Pkw Golf anmieten solle, der dem Rudolf vB übergeben werden sollte; zum gleichen Zeitpunkt sollte das Fahrzeug als gestohlen gemeldet werden. Sg verfuhr entsprechend dieser Verabredung; das Fahrzeug, das WED übergeben worden ist, konnte bis heute nicht aufgefunden werden (ua S. 6, 7).

Das Landgericht hat diese Tat als Betrug in Tatmehrheit mit Unterschlagung beurteilt; dabei hat es jedoch übersehen, daß sich der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen das Fahrzeug bereits mit der Aushändigung auf Grund des betrügerischen Mietvertrages zugeeignet hatte; es ging ihm nicht darum, sich durch sein betrügerisches Vorgehen zunächst nur Fremdbesitz zu verschaffen. Damit ist jedoch eine Unterschlagung schon tatbestandsmäßig ausgeschlossen, da sie voraussetzt, daß sich der Täter nicht bereits durch eine andere strafbare Handlung die Sache zugeeignet hat (BGHSt 14, 38, 45; 16, 280, 281).

Die Verurteilung wegen Unterschlagung muß daher aufgehoben und der Angeklagte insoweit freigesprochen werden.

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b) Die Schuldsprüche wegen Betrugs und Beihilfe zum Diebstahl lassen dagegen Rechtsfehler nicht erkennen; was die Revision insoweit vorträgt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Doch müssen auch in diesen Fällen die verhängten Einzelstrafen von vier und drei Monaten Freiheitsstrafe aufgehoben werden, weil das landgerichtliche Urteil Ausführungen dazu vermissen läßt, warum die Verhängung von kurzfristigen Freiheitsstrafen nach § 47 StGB in diesen Fällen geboten erscheint. Nach alledem entfällt auch die Gesamtstrafe.

c) Schließlich kann auch die Anordnung der Einziehung der Büchsflinte nicht aufrechterhalten werden. Zwar liegen die Voraussetzungen der Einziehung nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 WaffG vor; das Landgericht hat auch nicht übersehen, daß nach § 56 Abs. 4 WaffG auch im Falle der nach Abs. 1 der Vorschrift zwingend vorgeschriebenen Einziehung angeordnet werden kann, daß diese vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maßnahme getroffen wird, wenn der Zweck der Einziehung auch auf diese Weise erreicht werden kann. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht weniger einschneiden-

de Maßnahmen ausschließt, tragen jedoch diese Entscheidung nicht; die dafür allein angeführte Erwägung, der Angeklagte könnte die in seinen Händen verbleibende Büchsflinte zur Begehung weiterer strafbarer Handlungen gebrauchen, ist deshalb nicht stichhaltig, weil der Angeklagte auch in der Vergangenheit über den unerlaubten Erwerb und Besitz hinaus die Waffe nicht zu strafbaren Handlungen verwendet hat und auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür angeführt werden, daß er sich in Zukunft anders verhalten werde.

Pikart Woesner Ulsamer

Maul Foth