BGH Urteil vom 15.11.1978 – 2 StR 503/77

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 503/77 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kürschner Konstantinos ME — __ ) aus FsiiiD

@. zetoren an WB 935 in KG / Griechenland,

wegen Hehlerei

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. November 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms Dr. Müller Dr. Meyer B. Maier als beisitzende Richter,

Bundesanwalt GW in «er Verhandlung, Oberstaatsanwalt MB vei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. @ au: "uii>

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 18. Oktober 1976 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt worden. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

i. Entgegen der Ansicht des Angeklagten war das erkennende Gericht vorschriftsmäßig besetzt.

Der Hauptschöffe FB hatte durch einen zwischen dem 6. und 9. April 1976 beim Landgericht eingegangenen schrift-

lichen Antrag um Befreiung von seinem Schöffenamt gebeten und zur Begründung angegeben, er habe wenige Wochen zuvor einen Herzinfarkt erlitten und sei für eine noch nicht absehbare Zeit an das Krankenbett gebunden; auch danach werde er den Belastungen einer Schöffentätigkeit nicht mehr gewachsen sein. Bereits am 25. März 1976 war ein ähnlicher Antrag von dem für die Sitzungstage einer anderen Strafkammer ausgelosten Hauptschöffen xD gestellt worden. Der Vorsitzende der nach

§ 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zuständigen 3. Strafkammer holte in beiden Fällen ärztliche Auskünfte ein. Infolge einer von ihm

für notwendig erachteten Ergänzung des den Hauptschöffen Karlauf betreffenden Gutachtens entschied diese Strafkammer über das Gesuch des Hauptschöffen Fee früher als über den Antrag des Hauptschöffen Kg, nämlich am 10. Mai 1976. Der andere Beschluß erging am 14. Mai 1976. Bei der Unterrichtung des Landgerichtspräsidenten von den beiden Beschlüssen teilte der Vorsitzende der 3. Strafkammer ihm mit, daß an die Stelle des weggefallenen Hauptschöffen FB (die bis-

herige Hilfsschöffin Lg (Nr. 40 der Hilfsschöffenliste) und an die des Hauptschöffen I] der Hilfsschöffe Hg (Nr. 41 der Hilfsschöffenliste) getreten seien. Er ging davon aus, daß ein ausscheidender Hauptschöffe durch denjenigen Hilfsschöffen ersetzt wird, der im Zeitpunkt der Entscheidung über den Entbindungsamtrag an der Spitze der Hilfsschöffenliste steht. Durch den Landgerichtspräsidenten wurden die beiden neuen Hauptschöffen von den sich für sie danach ergebenden Sitzungstagen in Kenntnis gesetzt. Die Schöffin LED (im Rubrum des angefochtenen Urteils versehentlich mit dem Namen "Lg" angegeben) wirkte bei diesem Urteil mit.

Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf das Urteil des Senats vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 - (= BGH bei Herlan GA 1959, 338) geltend, maßgeblich dafür, welcher Hilfsschöffe an die Stelle eines für dauernd befreiten Hauptschöffen trete, sei der Zeitpunkt des Eingangs des vom Hauptschöffen gestellten Antrags. Daher hätte im vorliegenden Verfahren nicht die frühere Hilfsschöfin L@®, sondern der ehemalige Hilfsschöffe H@ eintreten müssen. Das erkennende Gericht sei somit nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen.

Diese Folgerung entspricht zwar der vom Angeklagten bezeichneten Entscheidung. An der in ihr vertretenen Ansicht hält der Senat jedoch nicht mehr fest. Aufgrund des Ergebnisses einer erneuten Prüfung der Rechtsfrage schließt er sich der Auffassung des 1. Strafsenats (Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 - ) und des 5. Strafsenats (Urteil vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -) an, daß es auf den Zeitpunkt des nach § 52 GVG ergangenen Beschlusses ankommt. Er teilt

damit den von der 3. Strafkammer sowie vom Präsidenten

des Landgerichts in Frankfurt/Main eingenommenen Standpunkt. Die Gründe, die für diese Meinung sprechen, erscheinen gewichtiger als diejenigen, die den Senat zu seiner früheren Ansicht veranlaßt hatten. In dem Urteil vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 - hatte er ausgeführt, das Abstellen auf den Zeitpunkt des Eingangs der Erklärung des Hauptschöffen beim Gericht verwirkliche am besten den der gesetzlichen Regelung zugrunde liegenden Gedanken, die Schöffenauswahl soweit wie möglich von Ermessensentscheidungen freizuhalten; für solche würde auf dem Boden der Meinung, nach welcher der Zeitpunkt der Entscheidung über den Entbindungsamtrag ausschlaggebend sei, Raum bleiben, weil es dem Landgerichtspräsidenten (er war damals für diese Entscheidung noch zuständig) anheimgestellt sei, wann er sie treffe. Diesem Gesichtspunkt ist jedoch kein allzu großes Gewicht beizumessen; denn die Auswahl jenes Zeitpunktes liegt nicht im Belieben des Landgerichtspräsidenten oder nach der jetzt geltenden Regelung der gemäß § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zuständigen Strafkammer. Nach den praktischen Erfahrungen wird denn auch die Entscheidung in der Regel unverzüglich getroffen, sobald der Sachverhalt genügend geklärt ist.

Davon abgesehen sind mit der früheren Lösung nicht unerhebliche Nachteile verbunden. Bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden müßte mit der Entscheidung über den zuletzt eingegangenen Entbindungsamtrag, obwohl über dessen Begründetheit keine Zweifel mehr bestehen, gewartet werden, bis feststeht, ob auch das früher gestellte Gesuch berechtigt ist oder abgelehnt werden muß. Das kann unnötige

Terminsaufhebungen zur Folge haben. Allerdings ist der nach § 77 Abs. 3 Satz 3 GVG zuständige Strafkammervorsitzende nicht gehindert, im Bedarfsfall bis zum Abschluß des Prüfungsverfahrens nach § 52 GVG gemäß § 49 GVG einen Hilfsschöffen zur Dienstleistung heranzuziehen, sofern er die Überzeugung gewonnen hat, daß der den Befreiungsamtrag stellende Hauptschöffe an der Wahrnehmung der anstehenden Hauptverhandlung verhindert ist (BGHSt 10, 252, 254; 22, 289, 292; 27, 105, 107). Dieser Ausweg erscheint indes wenig befriedigend, wenn feststeht, daß der Hauptschöffe, der den späteren Antrag gestellt hat, auf jeden Fall ausscheidet und für den gesamten Rest seiner Amtsperiode durch den im maßgeblichen Zeitpunkt an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehenden Hilfsschöffen ersetzt wird. Mit Rücksicht auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters verdient daher die Lösung den Vorzug, die in einem solchen Fall nicht auf eine Zwischenregelung angewiesen ist, sondern sofort die Heranziehung des endgültigen Nachfolgers des ausscheidenden Hauptschöffen ermöglicht. Das gilt vor allem dann, wenn dieser gestorben ist. Hier die Ersetzungsentscheidung hinauszuschieben, bis über das Entbindungsgesuch befunden worden ist, das ein anderer Hauptschöffe vor dem Bekanntwerden des Todes Jenes Schöffen gestellt und das unter Umständen zu langwierigen Nachforschungen Anlaß gegeben hat, erscheint wenig sinnvoll.

Hinzu kommt, daß die vom Senat nunmehr vertretene Auffassung eher als die aufgegebene mit der Wirkung des gemäß §§ 52, 77 Abs. 3 Satz 2 GVG ergangenen Beschlusses in Einklang zu bringen ist. Sobald durch diesen Beschluß der Wegfall des Hauptschöffen feststeht, tritt kraft Ge-

setzes die Ersetzung ein (RGSt 65, 319, 321; BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 - mit weiteren Nachweisen). Das gilt zwar auch bei Zugrundelegung des vom Senat früher eingenommenen Standpunktes. Jedoch richtet sich bei dieser Ansicht die Bestimmung der Person des Nachfolgers nach dem Zeitpunkt des Eingangs des Befreiungs- oder Ablehnungsgesuchs des Hauptschöffen beim Gericht und damit nach einem anderen Zeitpunkt als dem des Eintritts des Schöffenwechsels. Abgesehen davon, daß für eine derartige Aufgliederung nach den obigen Ausführungen keine Notwendigkeit besteht, bietet sie eine geringere Gewähr für die Richtigkeit der Nachfolgebestimmung als die Meinung, nach der allein der Zeitpunkt der Beschlußfassung maßgebend ist. Da die Eingangsstempel der Justizbehörden oft nur das Datum, nicht auch die Uhrzeit wiedergeben, kann die Reihenfolge mehrerer an ein und demselben Tag eingegangener Entbindungsgesuche zweifelhaft sein (so z.B. in dem durch Urteil des BCH vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 - entschiedenen Fall), zumal die Anträge nicht selten unmittelbar bei den Geschäftsstellen der verschiedenen Strafabteilungen und Strafkammern abgegeben werden. Diese Schwierigkeiten werden bei der vom Senat nunmehr vertretenen Auffassung vermieden.

Außer den beiden erwähnten Ansichten ist von Senaten des Bundesgerichtshofs vorübergehend auch noch ein dritter Standpunkt vertreten worden. Danach soll der Termin der tatsächlichen Streichung des ausscheidenden Hauptschöffen maßgeblich sein (so BGHSt 10, 252 f und Urteil vom 9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 -). Die betreffenden

Senate haben an dieser Meinung aber in ihren späteren Entscheidungen nicht mehr festgehalten. Dem bereits genannten Urteil vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -

lag sie trotz einiger Wendungen, die im Sinne dieser Auffassung gedeutet werden könnten, nicht zugrunde. Denn es heißt in dem Urteil ausdrücklich, daß der frühere Hilfsgeschworene seit dem Zeitpunkt des Beschlusses der gemäß

§ 77 Abs. 3 Satz 2 GVG hierzu berufenen Strafkammer Hauptgeschworener war.

2. Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachbeschwerden

Ebenfalls dringen die Einzelausführungen des Angeklagten gegen die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts nicht durch. Der von ihm beanstandete Satz ist im

Zusammenhang mit den ihm nachfolgenden Ausführungen zu sehen.

Dann wird offenbar, daß die Strafkammer sowohl die Höhe des den Eigentümern entstandenen Schadens als auch den vom Angeklagten erhofften "extrem hohen Gewinn" strafschärfend gewertet hat.

Auch sonst hat die Prüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Schumacher Willms Müller

Meyer Maier