BGH Beschluss vom 17.05.1978 – 2 StR 197/78

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BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 197/78 BESCHLUSS N.IH

in der Strafsache

gegen

den Vertreter Georg L. gu aus KB, dort

geboren am EEE 1926, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 17. Mai 1978 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 9. November 1977 mit den Feststellungen aufgehoben,

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer - Schwurgericht - des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte zwar einen versuchten Totschlag mit bedingtem Vorsatz begangen. Das Landgericht hat jedoch nicht geprüft, ob dieser Versuch wegen strafbefreienden Rücktritts gemäß § 24 StGB straflos bleiben muß. Dem Urteil ist nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob nach der Ülberzeugung des Landgerichts der Totschlagsversuch bereits beendet oder nicht beendet war (vgl. dazu BGHSt 14, 75; 22, 330). War er noch nicht beendet, besteht hier schon die Möglichkeit, daß der Angeklagte, da er dem Opfer noch weitere Stiche mit dem Messer hätte versetzen können, freiwillig vom Versuch zurückgetreten ist (vgl.

BGHSt 22, 332 ff). Außerdem hat der Angeklagte, als er

das Opfer kampfunfähig verletzt hatte, von sich aus die Polizei und damit Hilfe herbeigeholt (UA Bl. 16, 30). Das hätte der Strafkammer Veranlassung zur Prüfung geben müssen, ob der Angeklagte sich freiwillig und ernsthaft bemüht hat, die Vollendung zu verhindern, und er deshalb gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 nicht wegen des Versuchs bestraft werden darf. Daß die Tat von einem Zeugen beobachtet und

im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB aF entdeckt war, steht der Anwendung des § 24 Abs. 1 Satz 2 StGB nF nicht entgegen (BGH, Beschl. v. 24. Mai 1977 - 5 StR 274/77 -). Ob ein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen vorliegt, den Erfolg zu verhindern, hat der Tatrichter in freier Beweiswürdigung festzustellen (BGH, Urt. v. 13. Mai 1975 - 1 StR 152/75 - und Beschl. v. 21. November 1975 - 2 StR 649/75 -). Da Anhaltspunkte dafür vorliegen, das Landgericht die Anwendbarkeit des § 24 StGB aber nicht erörtert hat, ist das Urteil aufzuheben. Eine etwaige Straflosigkeit wegen des versuchten Totschlags würde einer Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung nicht entgegenstehen.

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