BGH Urteil vom 07.09.1977 – 1 StR 443/77

er 002

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 443/77 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kapitän Ferdinand M EEE vor Ti

aus BEP, dort geboren am @. EB 1948, zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

- 2.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Sitzung vom 7. September 1977, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs

Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Mösl, Pikart, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt Dr. m, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ww,

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

auf Grund der Hauptverhandlung vom 6. September 1977

für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bamberg vom

25. März 1977 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

- 3 _-

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei zur Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, Abs. 4 Nr. 1, 3, § 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 4, 5 BetmG; §§ 398, 397 AbgO aF; § 25 Abs. 2, § 52 StcB).

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen.

1. Die Revision beanstandet, daß die Zeugin Mary CE nicht vernommen worden ist.

a) Der Angeklagte hatte beantragt, Mary Co, wohnhaft in Lege (Nie), zum Beweis dafür zu vernehmen, daß in seiner Wohnung weder in Anwesenheit des Zeugen FEB, noch anderer Personen, noch tiberhaupt Heroin verkauft oder vermittelt wurde.

Das Landgericht hatte die Ladung der Zeugin angeordnet. In der Hauptverhandlung vom 24. März 1977 wurde festgestellt, daß die Zeugin nicht erschienen war; es erging sodann ein Gerichtsbeschluß, daß die angeordnete Vernehmung der Zeugin nicht durchzuführen sei. In dem Beschluß wird ausgeführt, daß zwar der Aufenthalt der Zeugin und ihre ladungsfähige Anschrift bekannt seien, daß sich auch aus Telegrammen der Zeugin ergebe, sie habe von der Terminsladung Kenntnis erhalten, daß aber aus ihrem Verhalten und

-u-

aus weiteren im Beschluß dargelegten Umständen geschlossen werden müsse, die Zeugin sei nicht gewillt, in absehbarer Zeit vor Gericht zu erscheinen. Eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe genüge nicht, da der persönliche Eindruck auf das Gericht unerläßlich sei; das Beweismittel sei daher unerreichbar im Sinne des § 243 Abs. 3 Satz 2 StPO.

b) Dieses Verfahren ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Frage, ob ein ausländischer Zeuge, der es ablehnt sich von einem deutschen Gericht vernehmen zu lassen, als "unerreichbar" im Sinne des Gesetzes anzusehen ist, hat der Tatrichter unter besonderer Berücksichtigung seiner Aufklärungspflicht nach eigenem, pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden; dabei ist er nicht gehindert, auch auf die Bedeutung der erwarteten Aussage an sich und auf die mögliche Herabminderung ihres Wertes durch die besonderen Umstände einer kommissarischen Vernehmung Bedacht zu nehmen (BGH, Urteil vom 22. September 1970 - 1 StR 299/70; vgl. BGHSt 13, 300; 22, 118).

Ein Ermessensfehler ist hier nicht dargetan. Die beiden Telegramme, die nicht an das Landgericht, sondern an die Mutter des Angeklagten (Bl. 287 d. A.) und an einen Freund des Angeklagten (Bl. 288 d. A.) gerichtet waren, lassen es völlig offen, ob und wann die Zeugin nach BB kommen werde; der Angeklagte hat, wie die Beschlußgründe ergeben, selbst erklärt, die Zeugin habe die Bundesrepublik nach seiner Verhaftung verlassen, nachdem ein Ausweisungsverfahren gegen sie anhängig gewesen und ihr die Ausweisung bereits angedroht worden sei; sie habe Angst vor einer (wenn auch nur vorübergehenden) Rückkehr in die Bundesrepublik. Wenn unter diesen Umständen die Strafkammer geschlossen hat, daß die Zeugin nicht bereit

-5.

sei, in absehbarer Zeit zur Hauptverhandlung zu erscheinen, dann liegt das innerhalb des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens. Dies gilt um so mehr, als die Zeugin nach der Beweisbehauptung bekunden sollte, in der Wohnung des Angeklagten sei zu keiner Zeit Heroin verkauft oder vermittelt worden; selbst wenn sie mit dem Angeklagten in dessen Wohnung zusammengelebt hat, könnte sie aber äußerstenfalls bekunden, daß sie von solchen Vorgängen nichts bemerkt habe, könnte diese aber nicht objektiv ausschließen. Daher läßt sich auch angesichts der Bedeutung der zu erwartenden Aussage nicht der Vorwurf gegen die Strafkammer erheben, sie hätte bei dieser Sachlage noch weitere An-

strengungen unternehmen müssen, die Zeugin herbeizuschaffen.

2. Die Revision beanstandet ferner, daß die Aussagen des Zeugen Leg, die er vor der Kriminalpolizei und vor dem Ermittlungsrichter gemacht hatte, im Verfahren verwertet worden seien, obwohl dieser Zeuge unter Entziehungserscheinungen wegen Drogenabhängigkeit gelitten habe.

a) Die Strafkammer hat sich eingehend damit befaßt, ob die Angaben Leg, die er vor der Kirminalpolizei, vor dem Ermittlungsrichter und in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren vor Gericht gemacht hatte, glaubwürdig seien. Sie hat insbesondere den Ermittlungsrichter dazu gehört, ob Le bei seiner Vernehmung Entziehungserscheinungen gezeigt habe; der Ermittlungsrichter gab an, Leg sei bei seiner Vernehmung örtlich und zeitlich voll orientiert gewesen und habe der Vernehmung ausreichend folgen können, lediglich einige Stunden nach der Vernehmung, als er Leg-GEB zufällig noch einmal getroffen habe, seien ihm Entziehungserscheinungen aufgefallen.

-6 -

b) Demnach liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, daß sich der Zeuge bei seinen Vernehmungen im Zustand verminderter Willens- und Entscheidungsfreiheit befunden habe. Die Revision trägt denn auch nur vor, es müsse "angenommen werden, daß diese Entzugserscheinungen schon vorher vorhanden waren", ohne für diese Annahme konkrete Hinweise geben zu können.

Bei dieser Sachlage mußte die Strafkammer Bedenken gegen die Verwertbarkeit der Bekundungen des Zeugen Leg-WEB zemäß 5 69 Abs. 3, § 136 a StPO um so weniger haben, als dessen Aussagen durch weitere, im Urteil dargelegte Umstände bestätigt worden sind.

II. Die Sachrüge deckt im Ergebnis ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

1. Das angefochtene Urteil faßt fünf Tatkomplexe als Teilakte des fortgesetzten Handeltreibens mit Heroin zusammen. Darunter ist der Fall II 4 der Urteilsgründe (Peter BI) allerdings kein Fall des Handeltreibens, da der Angeklagte in diesem Falle nicht eigennützig gehandelt, sondern die in Rede stehenden fünf bis zehn Hits Heroin unentgeltlich abgegeben hat; sein Verhalten in diesem Falle verwirklicht daher nur den Tatbestand der Abgabe eines Betäubungsmittels (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG).

Einer Änderung des Schuldspruchs bedarf es jedoch insoweit nicht; denn es beschwert den Angeklagten nicht, wenn er neben dem fortgesetzten Handeltreiben - das auch nach Wegfall des Falles II 4 verbliebe - nicht auch noch wegen eines dazu in Tatmehrheit stehenden Vergehens der unerlaubten Abgabe von Heroin verurteilt worden ist.

u Pas

- 7-

2. Auch der Strafausspruch kann von der rechtlich unzutreffenden Bewertung dieses einen Falles nicht beeinflußt sein. In den Fällen II 1, 2, 3, 5 der Urteilsgründe hat der Angeklagte nach den Feststellungen mit insgesamt 142 Gramm Heroin gehandelt; demgegenüber bedeutet die Abgabe von fünf bis zehn Hits, die - wie gerichtsbekannt ist - zusammen höchstens ein Gramm ausmachen, eine so verschwindend geringe Menge, daß der Senat es ausschließen kann, der Tatrichter hätte bei sachlich einwandfreier Verurteilung wegen fortgesetzten Handeltreibens in Tatmehrheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt als die im Urteil für das fortgesetzte Handeltreiben ausgesprochene Freiheitsstrafe von vier Jahren. Dies gilt um so mehr, als die unerlaubte Abgabe unter derselben Strafdrohung steht wie das unerlaubte Handeltreiben.

3. Die tateinheitliche Verurteilung wegen Steuerhehlerei begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

III. Nach allem ist die Revision des Angeklagten als im Ergebnis unbegründet zu verwerfen.

Pfeiffer Mösl Pikart Herdegen Kuhn