BGH Beschluss vom 24.02.1976 – 5 StR 322/75

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5_StR 322/75

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BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

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aus Bm. geboren am EEE 195° in regD.

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 24.Februar 1976 beschlossen:

Die Sache wird an das Oberlandesgericht in Celle zurückgegeben.

Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag, die Sache dem vorlegenden Oberlandesgericht zur eigenen Entscheidung zurückzugeben, wie folgt begründet:

"Der Angeklagte erwarb Mitte Januar 1974 in der als Umschlagplatz für Rauschmittel bekannten Gaststätte VB in HB <twa 100 Gramm Haschisch zum Preise von 180 DM, von denen er in den folgenden etwa zehn Tagen insgesamt ca. 25 Gramm verbrauchte. Restliche 71 Gramm wurden bei seiner am 29.Januar 1974 erfolgten Überprüfung durch einen Kriminalbeanten in HB sichergestellt.

Aufgrund dieser Feststellungen hat das Schöffengericht in Hameln den Angeklagten wegen vorsätzlichen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in besonders schwerem Fall (8§ 1 Abs.4 Nr.3,9,11 Abs.1 Nr.6, Abs.4 Nr.5 BetMG) in Tateinheit mit einem Vergehen gegen die Abgabenordnung (§§ 392, 396, 398 Abg0O) zu einem Jahr Freiheitsstrafe unter Vollstreckungsaussetzung zur Bewährung verurteilt und die bei ihm sichergestellten Haschischmengen von 63 Gramm und 8 Gramm eingezogen. Die vom Angeklagten eingelegte Berufung ist durch Urteil der 2.großen Strafkammer des Landgerichts Hannover vom 22.Oktober 1974 verworfen worden.

Gegen das Berufungserkenntnis hat der Angeklagte Revision eingelegt, die nach dem Inhalt des Revisionsamtrags und seiner Begründung erkennbar auf den Strafausspruch beschränkt ist. Die vom Angeklagten insoweit erhobene Sachrüge richtet sich insbesondere dagegen, daß die Berufungs-

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strafkammer die von ihm erworbenen knapp 100 Gramm Haschisch rechtlich als Besitz eines Betäubungsmittels 'in nicht geringen Mengen' gemäß der Strafschärfungsvorschrift des

8 11 Abs.4 Nr.5 BetMG angesehen hat.

Der für die Entscheidung über die Revision zuständige 3,Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle will den - allein angefochtenen - Strafausspruch des Berufungsurteils aufheben. In Übereinstimmung mit der vom Oberlandesgericht Karlsruhe im Urteil vom 28.Februar 1974 vertretenen Auffassung (NIW 1974,2061) will er unter dem in § 11 Abs.4 Nr.5 BetMG gebrauchten Begriff 'in nicht geringen Mengen! ein Quantum verstehen, das in seiner konkreten Beschaffenheit den durchschnittlichen Monatsbedarf eines Durchschnittsverbrauchers übersteigt, wobei jedoch über das Maß von 100 Gramm Haschisch oder über die Verbraucherpreisgrenze von 1000 DM hinaus ohne Rücksicht auf die Qualität stets eine 'nicht geringe Menge' anzunehmen sei. Seiner Revisionsentscheidung diese Ansicht zugrunde zu legen sieht der 3.Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle sich jedoch gehindert durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 26.Februar 1974 (NJW 1974,1437), weil dieses zur Annahme 'nicht geringer Mengen! ein deutliche s Überschreiten des monatlichen Eigenbedarfs eines Durchschnittsverbrauchers verlange und ein Quantum von rd. 115 Gramm Haschisch dafür noch nicht genügen lasse. Dementsprechend hat das Oberlandesgericht Celle die Sache gemäß § 121 Abs.2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Rechtsfrage vorgelegt:

"Liegt in der Regel ein besonders schwerer Fall

i.5. von § 11 Absatz 4 Nummer 5 des Betäubungs-

mittelgesetzes vor, wenn der Angeklagte Haschisch

in einer Menge besitzt, die den monatlichen

Durchschnittsbedarf eines Durchschnittsverbrauchers

überschreitet, und bedarf es zur Bejahung dieser

Voraussetzungen jedenfalls bei einer Menge von mehr

als 100 Gramm (gleichgültig welcher Qualität) keiner

weiteren Feststellungen (vgl. OLG Karlsruhe in NJW 1974,2061)?"

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind nicht gegeben.

Das Oberlandesgericht Hamm hat zwar in dem bezeichneten

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Urteil für den dortigen Fall eines Erwerbs von rd. 115 Gramm Haschisch ausgeführt, eine solche Menge falle "sicherlich nicht so sehr aus dem Rahmen des üblichen, daß dafür nur

der Strafrahmen des § 11 Abs.4 BetMG angemessen wäre!

(NJW 1974,1438). An diese Rechtsansicht ist der vorlegende Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle jedoch nicht gebunden, weil sie nicht die tragende Grundlage der Entscheidung bildet. In ihren Gründen hat das Oberlandesgericht Hamm zwar - abweichend von dem allgemein üblichen Aufbau - diejenigen Erwägungen vorangestellt, derentwegen es die Anwendung des

§ 11 Abs.4 Nr.5 BetMG für rechtlich unhaltbar erachtet hat. Dementsprechend hat es den ersten Abschnitt der Gründe seines Revisionsurteils auch mit dem Satz beendet, daß das angefochtene tatrichterliche Erkenntnis deswegen 'im Strafausspruch aufzuheben war'!. An diesen Schlußsatz des ersten Teils schließen sich sodann jedoch als zweiter Teil der Entscheidungsbegründung Ausführungen darüber an, daß der Senat es mangels hinreichend klarer Feststellungen über die Beschaffenheit des als 'Haschisch' bezeichneten Betäubungsmittels für geboten erachtet habe, 'die Aufhebung des Urteils auch auf den Schuldspruch zu erstrecken!. Trotz dieser in Aufbau und Formulierung ungewöhnlichen Art der Gründe jenes Revisionsurteils bedeuten sie insgesamt betrachtet, daß das Oberlandesgericht Hamm das tatrichterliche Urteil bereits wegen seiner den Bestand des Schuldspruchs erschütternden Fehlerhaftigkeit vollen Umfangs aufgehoben hat. Denn der Wegfall des Schuldspruchs entzieht dem Strafausspruch zwangsläufig die Grundlage. Dementsprechend kommt den angeführten zusätzlichen Gründen für die Aufhebung des Strafausspruchs, wenngleich das Oberlandesgericht Hamm ihnen anscheinend großes Gewicht beigemessen hat, keine tragende Bedeutung zu. Sigenthalten lediglich Hinweise für den neu erkennenden Tatrichter, haben aber keine bindende Wirkung. Folglich ist auch das vorlegende Oberlandesgericht Celle durch sie nicht an der von ihm beabsichtigten Entscheidung gehindert (BGHSt 7,314)."

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Dem hat der Senat nur hinzuzufügen, daß die beabsichtigte Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle der Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm auch nicht widerspricht. Beide Gerichte stimmen darin überein, daß 100 Gramm Haschisch noch keine nicht geringe Menge im Sinn des § 11 Abs.4 Nr.5 BetMG sind.

Sarstedt Herrmann Fleischmann

Schuster Fuhrmann