BGH Beschluss vom 21.11.1975 – 2 StR 304/75

Va

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 304/75 BESCHLUSS

1.

um. Ts

in der Strafsache

gegen den Eisenbieger Mehmed O0 , ohne festen Wohnsitz, geboren am 1936 in

L suchungshaft,

Jugoslawien, zur Zeit in Unter-

Agim P ohne festen Wohnsitz, geboren am 1945 in KB" / Jugoslawien, zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Kraftfahrer Halim T , ohne festen Wohnsitz, geboren am 1947 inc. VB Jugoslawien, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Totschlags

- 2.

Der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 21. November 1975 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Aachen vom 7. Dezember 1973 mit den Feststellungen aufgehoben und

die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht (Schwurgericht) zurückverwiesen.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten wegen Totschlags in zwei Fällen zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt und die Tatwerkzeuge eingezogen.

Die Angeklagten beanstanden mit ihrer Revision das Verfahren und rigen Verletzung sachlichen Rechts,

Ihr Rechtsmittel hat Erfolg. Die Besetzungsrüge greift durch. Für die dritte Schwurgerichtstagung 1973, zu der die vorliegende Sache gehörte, war unter anderem der Hauptschöffe sn ausgelost. Dieser beantragte in einem am 30, November 1972 beim Landgericht eingegangenen Schreiben "Befreiung vom Amt als Schöffen beim Schwurgericht ... für das Geschäftsjahr 1973/1974". Zur Begründung machte er in erster

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Linie geltend, daß er seit 1954 ununterbrochen zum Arbeitsrichter beim Arbeitsgericht berufen worden sei und diese Tätigkeit auch zur Zeit ausübe. Am 7. Dezen-

ständige 4. Große Strafkammer, daß der Schöffe Sn GER in der Schöffenliste zu streichen sei, weil er als Arbeitsrichter ein Richteramt ausübe (§§ 34 Abs. 1 Nr. 4 GVG). Der Verfügung des Strafkammervorsitzenden, den Schöffen in der Schöffenliste zu streichen, fügte die Geschäftsstelle am 12, Dezember 1972 einen Erledigungsvermerk bei, Von demselben Vorsitzenden wurde im Zusammenhang mit der Streichungsverfügung folgender Vermerk gefertigt:

"Der nächste Hilfsschöffe des Schwurgerichts ist die Nummer 1 der Liste der Hilfsschöffen des Schwurgerichts (H@. Dieser wird gef. am 20.12.1972 als Verwaltungsrichter wiedergewählt und wäre deshalb gem. § 34 Abs. 1 ziff,. 4 GVG von der Hilfsschöffenliste zu

streichen, Als Ersatzschöffe für Sg

ist dann der nächste Hilfsschöffe einzusetzen."

Mit einem bereits am 28. November 1972 beim Landgericht eingetroffenen Schreiben hatte |] mitgeteilt, daß er seine Berufung zum Hilfsschöffen "ablehne", weil er seit 1957 ununterbrochen als ehrenamtlicher Verwaltungsrichter tätig sei. Nach seiner Wiederwahl zum ehrenamtlichen Richter beim Verwaltungsgericht erging

kammer, daß der "Hilfsschöffe" HB zu streichen sei, weil er gemäß § 34 Abs, 1 Nr. 4 GVG nicht zur Ausübung

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des Schöffenamtes heranzuziehen sei. An demselben Tag verfügte der stellvertretende Vorsitzende der Strafkammer:

"4, Der Hilfsschöffe Nr. 1 für das Schwurgericht ist inzwischen gemäß Beschluß vom 29.12.1972 gestrichen.

2. Als Hauptschöffen für das Schwurgericht an-

stelle des gestrichenen SB -.- ist

einzutragen: Jean Pf ---"

Der Schöffe Bgm hatte in der Hilfsschöffenliste an der zweiten Stelle gestanden. Da er infolge einer Kur nicht an den Sitzungen des Schwurgerichts in der vorliegenden Sache teilnehmen konnte, wurde für ihn der Hilfsschöffe var Rp zugezogen.

Die Beschwerdeführer sind unter anderem der Ansicht, daß nach der Streichung des Schöffen Hg nicht der Hilfsschöffe BB, sondern der Hilfsschöffe IB I] (Nr. 3 der Hilfsschöffenliste) hätte herangezogen werden müssen, weil Bgm bereits vorher an die Stelle der für eine andere Schwurgerichtstagung ausgelosten Hauptschöffin KB getreten sei. Diese Hauptschöffin hatte in einem am 28. November 1972 beim Landgericht eingegangenen Schreiben die Berufung zum Schöffenamt mit der Begründung abgelehnt, daß sie infolge Überlastung durch den Haushalt, ihre beiden kleinen Kinder und schließlich ihren Beruf nicht mehr in der

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<en _Hauptschöffen Sp ergangen_war, beschloß die 4. Große Strafkammer, daß die Schöffin ww in der Schöffenliste zu streichen sei, weil ihr die Fürsorge für ihre Familie die Ausübung des Schöffenantes in besonderem Maße erschwere (§ 35 Nr. 5 GVG). Die vom Strafkammervorsitzenden verfügte Streichung der Schöffin in der Liste wurde am 12,_Dezember_1972 erledigt. Der stellvertretende Strafkammervorsitzende ordnete am 29. Dezember 1972 an, daß als Hauptschöffe anstelle der gestrichenen Schöffin Kg der Hilfs-

schöffe LB einzutragen sei.

Zu Recht rügen die Beschwerdeführer dieses Verfahren, Es kann dahingestellt bleiben, welcher der für die Ersetzung eines dauernd wegfallenden Hauptschöffen entscheidende Zeitpunkt ist, ob auf den Eingang des Antrags des bisherigen Hauptschöffen (so BGH, Urteil vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 - mitgeteilt bei Herlan GA 1959, 338; ferner Urteil vom 2. August 1961 - 2 StR 302/61 -) oder auf den Zeitpunkt des Streichungsbeschlusses oder den der tatsächlichen Streichung in der Schöffenliste (zu den beiden letzteren Meinungen vgl. BGHSt 10, 252 f; BGH, Urteile vom 9, Februar 1960 - 1 StR 690/59 -; vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 - sowie vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 -) abzustellen ist. Alle diese Meinungen führen im vorliegenden Fall zu demselben Ergebnis. Geht man von der ersten Auffassung aus, so trat am 28. November 1972, dem Tag des Eingangs der Schreiben der Hauptschöffin KB und des Hilfsschöffen Hp kraft Gesetzes (BGHSt 22, 289, 291; ferner BGH, Urteile vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59 -; vom 9. Februar 1960 - 1 StR 690/59 -;

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vom 13. September 1966 - 5 StR 342/66 -; vom 5. April 1973 - 2 StR 427/70 - und vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 -) entweder zuerst dieser und danach der Hilfsschöffe Bremen oder dieser unmittelbar an die Stelle der Hauptschöffin KB, je nachdem welches der beiden Schreiben zuerst beim Landgericht eingetroffen ist. Jedenfalls standen diese bisherigen Hilfsschöffen nicht mehr für eine Ersetzung des Hauptschöffen Sn zur Verfügung, als dessen Antrag am 30. November 1972 einging. Deshalb war der Hilfsschöffe Nr. 3 (Li) dessen Nachfolger.

Nach der zweiten und dritten Heinung wäre der Hilfsschöffe HM an die Stelle des Hauptschöffen SCENE, ser Hilfsschöffe Ep an die der Hauptschöffin KR und der Hilfsschöffe Lg :n Cie Stelle des zum Hauptschöffen gewordenen HB zetreten. Somit hätte er auch bei Zugrundelegen dieser Auffassungen in der vorliegenden Sache mitwirken müssen,

Die fehlerhafte Besetzung ist darauf zurückzuführen, daß die gemäß § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zuständige Strafkammer der Meinung war, die Ersetzung der beiden gestrichenen Hauptschöffen SER un. rg cürfe hinausgeschoben werden, bis Klarheit darüber bestehe, ob der "Hilfsschöffe" Haus der Hilfsschöffenliste zu streichen sei. Damit hat die Strafkammer verkannt, daß die Ersetzung des ausscheidenden Hauptschöffen kraft Gesetzes erfolgt. Angesichts dieser eindeutigen Rechtslage kann der Standpunkt der Strafkammer nicht

- 7. mehr als noch vertretbar angesehen werden. Das Urteil muß deshalb aufgehoben werden. Auf das weitere Vor-

bringen der Beschwerdeführer braucht daher nicht eingegangen zu werden,

Schumacher Kirchhof Müller

Baumgarten Meyer