BGH Urteil vom 05.11.1974 – 1 StR 521/74

_ BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

| 4 StR 921/74 oo | URTEIL -

in der Strafsache =

gegen

den Hilfsschlosser Cetin FE > zus DEE, geboren an ED 1942. in AMEBB/ Türkei, zur Zeit

in Untersuchungshaft,

wegen Vergehen gegen das ‚Betäubungsmittelgesetz

Se.

Der 1. Strafsenat des ‚Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. November 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof _ Loesdau, | - Dr. Mösl, Pikart, Zipfel als beisitzende Richter,

'Bundesanwalt Dr. un in der Verhandlung,

Bundesanwalt MM bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter 5 | ‚als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hof vom 14. Mai 1974

1.) im Schuldspruch zu Ia des Urteilssatzes (Haschischkäufe in Berlin) dahin geändert, daß der Angeklagte wegen eines fortgesetzten Vergehens gegen §§ 9, 11 Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a BetmG, rechtlich zusammentreffend mit einen Vergehen der Steuerhehlerei gemäß 88 398, 396, 392 AbgO, verurteilt wird;

. 2.) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

II. Die Revision des Angeklagten wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines fortgesetzten Vergehens gegen 88 1 Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 10 Abs. 1 Nr. 1 des Opiumgesetzes in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der Steuerhehlerei (88 392, 396, 398 Abg0) sowie wegen eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem besonders schweren Fall (§§ 11 Abs. 1 - Nr. 6 Buchst. a, b, Abs. 4 Nr. 5 und 6 Buchst. b), recht-. lich zusammentreffend mit Steuerhinterziehung (88 392 Abs. i und 4, 396 Abg0) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und zu einer Gesamtgeldstrafe von 4,500, -DM verurteilt. Die bei dem Angeklagten sichergestellte Haschischmenge (4,7 kg) und der dem Angeklagten ‚gehörende Pkw wur-. . den eingezogen.

Die. Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten ergibt keinen Rechtsfehler. . Dagegen hat die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel Erfolg, und zwar im Ergebnis auch zugunsten des Angeklagten.

Mit Recht beanstandet die Revision der Staatsanwaltschaft, daß das Landgericht auf die erste der beiden abgeurteilten Taten (Opiumkäufe in Berlin vom Frühjahr 1968 bis Oktober 1973 für eigenen Bedarf) die durch Änderungs-. gesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl I 2092) außer Kraft. gesetzten Bestimmungen des Opiumgesetzes "zugunsten des.

Angeklagten" angewandt hat. Das Urteil begründet die Anwendung dieser Vorschrift damit, daß die Tat "in der Zeit von Januar 1968 bis Januar 1972 noch unter der Geltung des Opiumgesetzes begann und sich dann als Fortsetzungs-. tat unter der Geltung des Betäubungsmittelgesetzes fortsetzte" (UA S. 7). Damit hat die Strafkammer verkannt, daß § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB, worauf sie offensichtlich‘ Bezug nimmt, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Es handelt sich hier nämlich nicht darum, daß eine Gesetzesänderung zwischen Begehung und Aburteilung der _ strafbaren Handlung erfolgt ist; vielmehr hat sich das Gesetz während der Begehung der - nach haltbarer Ansicht der Strafkammer fortgesetzten - Tat geändert. In einen solchen Fall ist aber das bei Beendigung der Tat gelten- .de Recht anzuwenden (RGSt 43, Zub, 357; BGH, Urteil von 18. Dezember 1973 - 1 StR 510/73); das ist nunmehr das Betäubungsmittelgesetz (BetnG).

Der hiernach zu I a des Urteilssatzes fehlerhafte Schuldspruch ist demnach im Sinne des bereits von der. Anklage auf das BetmG abgestellten Schuldvorwurfs zu ändern. Diese Änderung hat hier zugleich den Wegfall desgesamten Strafausspruchs zur Folge, da nicht ausgeschlossen werden kann, daß auch die Bemessung der Stra-. fe im Fall I b des Urteilssatzes (Haschischeinfuhr im Januar 1974) auf der fehlerhaften Beurteilung der über . einen längeren Zeitraum hinweg. verübten | ‚ersten. Straftat beruht.

' Der Tatrichter erhält hierdurch Gelegenheit, die _ beiden Einzelstrafen unter Berücksichtigung des richtigen Verhältnisses der Schuldsprüche und unter deutlicher

Beachtung der in § 73 Abs, 2 und 3 StGB enthaltenen Anforderungen erneut festzusetzen - wobei er auch zu Gunsten des Angeklagten von der bisherigen Strafhöhe abweichen kann - und entsprechend eine neue Gesamtstrafe zu bilden. Bei Bemessung der Strafe wird dann auch der von der Revision der Staatsanwaltschaft. gegebene Hinweis auf die Unzulässigkeit der Berücksichti-

.. gung einer Zollschuld zu beachten sein; die verbots- .

widrig eingeführte "Cannabisharzzubereitung" war entgegen der Ansicht des Landgerichts ebenfalls nicht zollpflichtig (vel. BGH, Urteil vom 24. September 1974 - 1 5tR 523/73 - zum Abdruck bestimmt). on

- Für die neue Verhandlung wird im übrigen bemerkt, daß es bei Neufestsetzung von Freiheits- und Geldstrafen auch einer Entscheidung darüber bedarf, auf welche der beiden Strafen die Untersuchungshaft angerechnet werden . ‚soll (BGHSt 24, 29, 30). . |

Pfeiffer loesau Mösl -Pikart zipfel