BGH Beschluss vom 06.05.1974 – 4 StR 548/74

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 548/74 BESCHLUSS

von +." 702 P} Rn 74

in der Strafsache

gegen

den Kellner Otto KEEED aus BEE, dort geboren am ED 191,

wegen versuchter Notzucht

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach

Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerde-

führers gemäß 8 319 Abs. 2 und 4 StPO am 19, Dezenmber 1974 beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 6. Mai 1974

4. dahin geändert, daß der Angeklagte der versuchten Vergewaltigung (88 177 Abs. 1 und 2, 43 StGB) schuldig ist,

2. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die. Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter Notzucht nach § 177 StGB aF zu 4 Jahr Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten, die nur allgemein Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet. Der Senat hat lediglich den Urteilsspruch der Neufassung der Vorschrift durch das Vierte Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 23. November 1973 angepaßt.

Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehenbleiben. Die Strafkammer hat die Strafe für die in der Nacht zum 19. August 1974 begangene Tat der alten Gesetzesfassung entnommen und ist deshalb unter Zubilligung mildernder Umstände nach § 177 Abs. 2 StGB aF und unter Berücksichtigung der doppelten weiteren Milderungsmöglichkeit wegen Versuchs ($ Au Abs. 3 StGB) und wegen nicht auszuschließender verminderter Zurechnungsfähigkeit (§§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB) von einer gesetzlichen Mindestfreiheitsstrafe von 6 Wochen ausgegangen. Dabei hat sie jedoch die Bestimmung des 8 2 Abs. 2 S. 2 StGB falsch angewendet. Welches Gesetz das mildeste ist, entscheidet sich nicht nach der abstrakten Strafdrohung, hier des Grundtatbestandes der Strafbestimmung; danach droht allerdings die alte Gesetzesfassung des § 177 Abs. 1 StGB mit einer Mindestfreiheitsstrafe von nur einem Jahr die mildeste Strafe an. Maßgebend für die Entscheidung ist vielmehr, welche Regelung für den Einzelfall nach seinen besonderen Umständen die mildeste Bewertung zuläßt (vgl. u.a. BHG IM Nr. 2 zu § 200 StGB; BGH NJW 1953, 1439; BGHSt 20, 22, 25). Das ist bei Zubilligung mildernder Umstände 1.5. des § 177 Abs. 2 StGB aF bzw. bei Annahme eines minder schweren Falles 1.5. des § 177 Abs. 2 StGB nF die Neufassung mit einer gesetzlichen Mindestfreiheitsstrafe von nur 6 Monaten. Unter Berücksichtigung der weiteren doppelten Milderungsmöglichkeit gemäß $ hu

„Le

Abs. 3 StGB und gemäß §§ 51 Abs. 2, uHu Abs. 3 StGB hätte die Strafkammer vorliegend also der Strafzumessung im engeren Sinne eine gesetzliche Mindestfreiheitsstrafe von nur etwas mehr als 3 Wochen ZU- grunde legen müssen, Es 15ßt sich von vornherein nicht ausschließen, daß sie dann auf eine niedrigere Freiheitsstrafe als auf ein Jahr erkannt hätte.

Schmidt Spiegel Hürxthal

Salger Knoblich