BGH Urteil vom 04.12.1973 – 1 StR 525/73

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 525/73 URTEIL Ylazı *2

in der Strafsache

gegen

den Industriekaufmann Herbert EB zus

DO, Gort geboren an EEE 19.5,

zur Zeit unbekannten Aufenthalts,

wegen Betrugs u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Dezember 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Richter am Landgericht > als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom

5. Juli 1973 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit er in den Fällen 1 (wegen Betrugs zum Nachteil der Firma KEEP und FA , 3 (wegen Unterschlagung zum Nachteil von Frau EBD) und 9 (wegen Diebstahls zum

Nachteil von Frau IWW) verurteilt worden ist,

2. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

II. 1. Im Falle 9 wird das Verfahren eingestellt; insoweit werden die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt;

2. im übrigen wird im Umfange der Aufhebung die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des - Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Betrugs in acht Fällen, Diebstahls in zwei Fällen und Unterschlagung zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er ohne nähere Begründung "die Verletzung des materiellen und des formellen Rechts" rügt, hat auf Grund der Sachbeschwerde teilweise Erfolg. Die Verfahrensbeschwerde, die den gesetzlichen Anforderungen (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) nicht entspricht, ist unzulässig.

1. Im Falle 1 (Verurteilung des Angeklagten wegen

Betrugs zum Nachteil der Firma Kibund Rp) kann der Schuldspruch keinen Bestand haben, weil die wider-

sprüchlichen Feststellungen ihn nicht tragen. Wenn dem

Angeklagten nicht zu widerlegen war, daß er die Leder-Jacke mitnahm, "weil ihm eine solche von den Eltern geschenkt werden sollte" (Bl. 9 UA), dann konnte nicht als bewiesen angenommen werden, daß er von vornherein "damit rechnete und billigend in Kauf nahm, daß diese Jacke ..... nicht bezahlt wird" (Bl. 3 UA). Möglicherweise kommt Unterschlagung in Betracht (Zueignung des nur zur Ansicht mitgenommenen Kleidungsstücks). Das wäre zwar eine rechtliche Würdigung, die der Beurteilung der Tat im Auslieferungsverfahren nicht entspricht (vgl. Bl. 345 bis 350 und Bl. 577 der Hauptakten). Das hindert aber die Aburteilung nicht, wenn der Sachverhalt auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Unterschlagung die Auslieferung gestattet hätte (Art. 17 des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 22. September 1958, BGBl 1960 II 1342, 2319). Das ist der Fall, wenn die Tat nach dem deutschen und dem österreichischen Recht im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 2 Abs. 1 des Vertrags). Diese Voraussetzung ist nach deutschem Recht nicht zweifelhaft, nach österreichischem Recht dann erfüllt, wenn die Tatbestandsmerkmale des § 183 ÖStGB vorliegen und deshalb der Strafrahnmen, den § 184 ÖStGB vorsieht, zur Anwendung kommt. Eine Veruntreuung im Sinne des § 183 ÖStGB erfordert - nach der Änderung der Wertgrenze durch die StGNov. 1963 (ÖBGBl

Nr. 175) - die Zueignung eines anvertrauten Gutes in einem Betrage von mehr als 2500 Schilling. Maßgebend für die Ermittlung des Wertes sind Zeit und Ort der Tat.

Bei Handelsware ist der Wertberechnung der Verkaufswert zugrunde zu legen (Heinl/Loebenstein/Verosta, Das österreichische Recht V j 1 § 173 Anm. 2 und 4; Kaniak, Das

österreichische Strafgesetz 5. Aufl. § 173 Anm. 4 und 6). Nach diesen Berechnungsgrundsätzen ist es kaum zweifelhaft, daß sich der Angeklagte anvertrautes Gut in einem Betrage von mehr als 2500 Schilling zueignete, wenn er die Lederjacke, deren Verkaufspreis sich auf 398 DM belief, unterschlug. Die konkrete Berechnung kann dem neuen Tatgericht überlassen werden. Vorsorglich bemerkt der Senat, daß es genügen würde, wenn der nach § 183 ÖStGB tatbestandsmäßige Betrag sich durch Zusammenrechnung des Schadens aus mehreren Veruntreuungen ergibt (Heinl/ Loebenstein/Verosta, aaO § 183 Anm. 3 sowie § 173 Anm. 8 und 11; Kaniak, aaO § 183 Anm. 101 und § 173 Anm. 20 £f.; Rittler, Lehrbuch 2. Aufl. Bd. 1 S. 341, Bd. 2 S. 138 Fußnote 3; Grützner, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 212 vom 10. November 1965 S. 7). Es darf also eine Addition des Schadens im Falle 1 und Falle 3 (Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung des PKW der Frau N) vorgenommen werden, wenn das neue Tatgericht im Falle 1 Unterschlagung bejaht und im Falle 3 erneut wegen einer die Merkmale der Veruntreuung nach § 183 ÖStGB erfüllenden Unterschlagung verurteilt.

2. Im Falle 3 entspricht die rechtliche Würdigung (Unterschlagung) nicht der Beurteilung der Tat im Auslieferungsverfahren. Die Verfolgung und Aburteilung ist unter dem Gesichtspunkt des Betrugs gestattet worden. Dennoch ist die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht unzulässig, wenn der Sachverhalt die Voraussetzungen der §§ 183, 184 ÖStGB erfüllt (vgl. die Darlegungen zu 1). Das aber ist zweifelhaft. Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, welchen Wert der PKW der Frau Mi zur Tatzeit hatte. War - was zwar unwahrscheinlich aber doch

nicht ausgeschlossen ist - der Wert des Fahrzeugs nicht höher als 2500 Schilling, kommt eine Verurteilung nach § 246 StGB nur in Betracht, wenn der Angeklagte auch im Falle 1 einer Unterschlagung für schuldig befunden wird und eine Schadensaddition vorgenommen werden kann.

3. Im Falle 9 (Verurteilung wegen Diebstahls von vier Scheckformularen) war das Verfahren einzustellen, weil keine der Auslieferungsbewilligungen sich darauf erstreckt. Es liegt daher ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis vor (vgl. BGHSt 19, 119, 120; 19, 188, 190; 20, 109).

4, Soweit die Revision sich gegen den Schuldspruch in den Fällen 2, 4 bis 8, 10 und 11 richtet, ist sie offensichtlich unbegründet.

5. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe kann wegen der Aufhebung der Verurteilung in den Fällen 1, 3 und 9 nicht bestehenbleiben. Zu beanstanden ist im übrigen, daß die Strafkammer die Gesamtstrafenbildung nicht begründet hat. Auf BGHSt 24, 268 wird hingewiesen.

Die in den nicht aufgehobenen Fällen ausgesprochenen Einzelstrafen bedürfen keiner Neufestsetzung. Es kann ausgeschlossen werden, daß sie in ihrer Höhe durch die Verurteilungen, die aufgehoben worden sind, beeinflußt wurden. Daß die Strafkammer die Verhängung von Freiheitsstrafen unter sechs Monaten in den Fällen 2, 6 bis 8 sowie 10 und 11 nicht ausdrücklich begründet hat, kann hingenommen werden. Aus den generellen Strafzumessungserwägungen ergibt sich, daß das Tatgericht Umstände an-

genommen hat, die die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen in diesen Fällen zur Einwirkung auf den Angeklagten unerläßlich im Sinne von § 14 StGB machen.

Pfeiffer Mösl Pikart

Woesner Herdegen