BGH Urteil vom 06.08.1970 – 4 StR 272/70

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 272/70 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Schleifscheibenprüfer Werner K EB zus

A, seboren arı u 1935 ir SCEEEmmmmn/ UM.

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls

\

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. August 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr

Bund esrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter 0) als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten KB wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 13. März 1970

a) dahin geändert, daß der Angeklagte des Diebstahls in vier Fällen schuldig ist,

b) im Strafausspruch aufgehoben. Jedoch bleiben die Feststellungen zum Tatgeschehen aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

- 3.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis verurteilt. Die Revision, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

1. Die Sachbeschwerde ist zum Schuldspruch unbegründet. Die Revision bemängelt im einzelnen in den Fällen 2 und 3 des Urteils lediglich die Feststellungen der Strafkammer und die Beweiswürdigung. Diese läßt aber Rechtsfehler nicht erkennen. Im Fall 4 kann dem Urteil auch entnommen werden, daß der Dieb stahl vollendet war, als der Angeklagte und sein Mittäter entdeckt wurden. Die Urteilsgründe ergeben, daß die Angeklagten die Sachherrschaft über die Fernsehgeräte, die sie offensichtlich außerhalb des nicht eingefriedeten Lagerhauses verstecken wollten, schon unter Ausschuß des bisherigen Gewahrsamsinhabers erlangt hatten.

2. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. An die Stelle der bisherigen Rückfallvorschrift des § 244 StGB a.F. ist seit dem 1. April 1970 die allgemeine Bestimmung des § 17 StGB n.F. über die Strafbemessung bei Rückfall getreten (Art. 1 Nr. 4, 66; Art. 105 Nr. 2 des 1. StrRG). Diese neue Bestimmung darf aber bei einer Tat, die, wie hier, vor dem 1. April 1970 begangen wurde, nur angewandt werden, wenn sowohl ihre Voraussetzungen als auch die des § 244 StGB a.F. erfüllt sind (Art. 87 Abs. 1 des 1. StrRG). Diese Gesetzesänderung zu Gunsten des Angeklagten ist auch im Revisionsrechtszug zu beachten (§ 2 Abs. 2 StGB, § 354 a StPO).

Nach den Urteilsfeststellungen sind schon die Voraussetzungen der §§ 244, 245 StGB a.F. zweifelhaft, da aus dem Urteil nicht zu ersehen ist, wann die zweite Vortat begangen wurde. Die Voraussetzungen des § 17 StGB n.F. liegen keinesfalls vor, da der Angeklagte nach den Urteilsgründen bisher noch keine drei Monate Freiheitsstrafe verbüßt hat (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 StGB).

3. § 243 StGB n.F. enthält keine besonderen Straftatbestände mehr, sondern betrifft nur noch die Strafzumessung in schweren Fällen des Diebstahls. Der Senat hat deshalb im Urteilsspruch das Wort "schweren" gestrichen (BGHSt 23, 254). Im übrigen ergeben jedoch die Feststellungen, daß sowohl die Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB a.F. als auch die des 8 243 Nr. 1 StGB n.F. gegeben sind. Insbesondere liegt im Fall 3 des Urteils neben Einbruchs- auch Nachschlüsseldiebstahl vor. Die dem neuen Pächter eines Lokals nicht mitübergebenen Schlüssel sind vom Zeitpunkt der Geschäftsübernahme für den bisherigen Pächter nicht mehr zur ordnungsgemäßen Eröffnung bestimmt (BGHSt 13, 15 für den Fall der Miete). Das gilt auch für den, der dem bisherigen Pächter den Schlüssel entwendet hat. Die Strafkammer hat zudem ausdrücklich festgestellt, daß der neue Geschäftsinhaber nur die ihm übergebenen Schlüssel als Öffnungsmittel bestimmt hat. Da der Mitangeklagte den Pächterwechsel kannte, kann unbedenklich angenommen werden, er habe zumindestens auch in Kauf genommen, der neue Pächter habe alle anderen Schlüssel vom Öffnen des Lokals ausgeschlossen (vgl. hierzu BGHSt 21, 189, 190).

Die Feststellungen über die Ausführung der Diebstähle können daher aufrecht erhalten bleiben.

4. Die Ausführungen der Strafkammer zur "Beeinträchtigung" der Einsichtsfähigkeit des Angeklagten im Fall 3 legen zwar den Verdacht nahe, daß die in BGHSt 21, 27 ff. und BGH GA 1968, 279 dargelegten Grundsätze nicht beachtet worden sind. Der Angeklagte ist jedoch durch die Strafnilderung gemäß §§ 51 Abs. 2, 44 StGB nicht beschwert.

Meyer Mayr Sanders

Spiegel Bundesrichter Hürxthal kann nicht unterschreiben, da er beurlaubt ist.

Meyer