BGH Beschluss vom 17.07.1970 – 3 StR 102/70

N BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 102/70 BESCHLUSS Tr Ro

in der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Heinz R EEE aus A geboren am EEE 1924 in VE. zur Zeit in die-

ser Sache in Untersuchungshaft in der Justizvollzugsan-

Stalt Dmp- HEMh, Zweisanstalt Dun,

wegen Diebstahls

Hl

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 17. Juli 1970 gemäß § 349 Abs. 2 - 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das

Urteil des Landgerichts Wuppertal vom

5. Februar 1970

a) dahin geändert, daß der Angeklagte des Diebstahls schuldig ist,

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen - ausgenommen die Feststellungen zu den Rückfallvoraussetzungen - aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkanm-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

53. Die weitergehende Rewsion wird verworfen.

Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Zwar sind nach den Urteilsfeststellungen die Rückfallvoraussetzungen sowohl gemäß §§ 244, 245 StGB aF als auch nach § 17 StGB nF gegeben. Wie die Urteilsgründe erkennen lassen, wird dem Angeklagten auch vorgeworfen,

DL

daß er die früheren Verurteilungen sich nicht habe zur Warnung dienen lassen. Die Feststellungen zu den Rückfallvoraussetzungen können deshalb bestehen

bleiben.

Es begegnet jedoch Bedenken, wenn die Strafkammer ausführt, sie habe "die unter Einfluß von Alkohol herbeigeführte erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht zum Anlaß nehmen können, den Strafrahmen unter Anwendung der §§ 51 Abs. 2, 44 StGB zu bestimmen und von der Verhängung einer Zuchthausstrafe abzusehen"; denn die §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB haben eine Veränderung des Strafrahmens durch die Möglichkeit der Herabsetzung auf ein Viertel der Mindeststrafe immer und unabhängig vom Willen des erkennenden Gerichts zur Folge. Jedoch ist es möglich, daß sich die Strafkammer nur mißverst:ndlich ausgedrückt hat und sagen wollte, daß sie von der gegebenen Milderungsmöglichkeit nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen keinen Gebrauch mache; das wäre rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafe muß aber deswegen neu festgesetzt werden, weil die Mindeststrafe beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 StGB nF nur noch sechs Monate Freiheitsstrafe beträgt, während sie zuvor bei Versagung mildernder Umstände ein Jahr Zuchthaus betrug, wovon die Strafkammer auch ausgegangen ist. Diese Gesetzesänderung ist gemäß den §§ 354a StPO, 2 Abs. 2 Satz 2 StGB auch im Revisionsverfahren zu berücksichtigen.

Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, daß die Strafkammer auf eine mildere Strafe erkannt hätte, wenn § 17 StGB nF schon damals anwendbar gewesen

wäre.

A

Die Sonderform des "Rückfalldiebstahls" kennt das Gesetz nicht mehr. Der Urteilsspruch ist deshalb entsprechend zu ändern (vgl. BGHSt 23, 237).

Scharpenseel Faller Mayer

Neifer Dr. Schubath