BGH Beschluss vom 09.07.1970 – 4 StR 251/70

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 251/70 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

den kaufmänniöchen Angestellten Erwin CG EEE aus MB, dort geboren am EEE '935, zur Zeit

in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag der Bundesanwaltschaft und nach Anhörung des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 9. Juli 1970 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 15. Dezember 1969 im Strafausspruch aufgehoben. Die Feststellungen zum Rückfall bleiben aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

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über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Grü nd e:

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist, wie die Bundesanwaltschaft in ihrem schriftlichen Antrag vom 10. Juni 1970, auf den verwiesen wird, zutreffend ausgeführt hat, zum Schuldspruch unbegründet, hat jedoch zum Strafausspruch Erfolg.

Zwar liegen nach den Urteilsfeststellungen die Voraussetzungen für eine Bestrafung wegen Rückfalls sowohl nach der durch das 1. StrRG aufgehobenen besonderen Rückfallvorschrift des § 244 StGB a.F. für den Diebstahlstäter als auch nach der seit dem 1. April 1970 geltenden allgemeinen Bestimmung des § 17 StGB n.F. über die Strafzumessung bei . Rückfall vor (Art. 87 Abs. 1 des 1. StrRG). Jedoch beträgt die Mindestfreiheitsstrafe nunmehr sechs Monate, während die Strafkammer bei Ablehnung mildernder Umstände von einer Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus ausgegangen ist.

Es läßt sich nicht ausschließen, daß sie bei Anwendung des neuen Rechts auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Die

daher aufzuheben. Da die Feststellungen zum Rückfall als solche von der Gesetzesänderung nicht berührt werden, können sie

bestehen bleiben.

Bei der Neufassung des Urteilsspruchs darf die Tat nicht mehr als Rückfalltat gekennzeichnet werden (BGH NJW

1970, 1196). Einer Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft bedarf es nach der Neufassung des § 60

| Abs. 1 StGB nicht uwehr.

Börtzler Mayr

Meyer Hürxthal

Sanders