BGH Beschluss vom 05.05.1970 – 4 StR 464/69

I BUNDESGERICHTSHOF 4 StR 464/69 BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Arbeiter Harry K EEE zu: <EEEETT-

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wegen Diebstahls

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 5. Mai 1970 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 23. Januar 1969 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die

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Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten

Diebstahls im Rückfall zu einem Jahr Gefängnis verurteilt...

Die Revision des Angeklagten, der nur allgemein Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist, wie der Generalbundesanwalt in seinem Antrag vom 10. April 1970 zutreffend dargelegt hat, zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet.

Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben. An die Stelle der besonderen Rückfallvorschrift des § 244 a.F. StGB für den Diebstahlstäter ist seit dem 1. April 1970

die allgemeine Bestimmung des § 17 n.F. StGB über die Strafschärfung bei Rückfall getreten (Art. 1 Nr. 4, 66; Art. 105 Nr. 2 des 1. StrRG). Nach dieser neuen Bestimmung darf der Täter wegen einer Tat, die, wie hier, vor dem

1. April 1970 begangen worden ist, nur dann schärfer bestraft werden, wenn sowohl die Voraussetzungen des.

§ 244 a.F. StGB als auch die des § 17 n.F. StGB erfüllt sind (Art. 87 Abs. 1 des 1. StrRG). Diese Gesetzesänderung zu Gunsten des Angeklagten ist auch im Revisionsrechtszug zu beachten (§§ 2 Abs. 2 StGB, 354 a StPO).

Nach den Urteilsfeststellungen sind zwar die Voraussetzungen der §§ 244, 245 a.F. StGB gegeben. Ob aber auch diejenigen des § 17 n.F. StGB vorliegen, und zwar sowohl in zeitlicher Beziehung (Abs. 4) als auch im Hinblick auf die Frage, ob sich der Angeklagte frühere Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen (Abs. 1), läßt sich dem Urteil nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird darauf hingewiesen, daß die Kennzeichnung "als Rückfall-

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täter" nicht mehr in den Urteilsspruch aufzunehmen ist (vgl. BGH Urteil vom 3. September 1970 - 2 StR 47/70 - zum Abdruck in BGHSt vorgesehen).

Meyer Börtzler Mayr

Sanders Hürxthal