BGH Urteil vom 27.01.1970 – 1 StR 591/69

Nachschlagewerk: ja BCHSt: ja

stpo §§ 52, 252

Hat ein Kind vor dem Richter ohne die erforderliche Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters ausgesagt, so kann diese Zustimmung nicht mehr rechtswirksam nachgeholt werden, wenn das Kind nunmehr die Aussage verweigert (im Anschluß an BGHSt 21, 303).

BGH, Urt.v. 27. Januar 1970 - 1 StR 591/69 - LG Kempten (Allgäu) -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 591/6 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Hausmeister Max PD ÜEEEEEEE> aus TC, geboren am @B. EEEEEEEER 1916 in Me,

wegen Unzucht mit einem Kind

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Januar 1970, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Mösl Bundesrichter Dr. Pfeiffer Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE in ger Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ER als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 7. August 1969 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Dem Angeklagten wird vorgeworfen, er habe an der unehelichen Tochter seiner Ehefrau, der damals 7-jährigen Barbara, wiederholt unzüchtige Handlungen vorgenommen. Im wesentlichen auf Grund ihrer Bekundung hatte das Landgericht ihn schuldig gesprochen; die in jener Hauptverhandlung 8-jährige Barbara war zur Aussage bereit gewesen, und ihre Mutter hatte dem zugestimmt.

Da es jedoch an der Genehmigung des Amtsvormunds als

des gesetzlichen Vertreters fehlte (BGHSt 14, 159,

160), hob der Bundesgerichtshof das Urteil auf (für

den Rechtszustand vom 1. Juli 1970 ab vgl. § 1705 BGB

in der Fassung des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969 - BGBl I 1243). In der neuen Hauptverhandlung willigte Kreisoberamtmann ZEEEEB in den Verzicht auf das Aussageverweigerungsrecht ein, die nunmehr 9 1/2 Jahre alte Barbara war jedoch nicht mehr aussagebereit. Der Vertreter des KreisjJugendamts erteilte daraufhin "nachträglich die Genehnmigung für die Aussagen des Kindes vor der Polizei und

dem Gericht" (Bl. 113 SA). Das landgericht vernahm nun den Vorsitzenden und den Berichterstatter der früheren Hauptverhandlung über die damalige Aussage Barbaras

und stützte hierauf im wesentlichen die erneute Verurteilung wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kind zur Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten.

Die Revision des Angeklagten rügt mit Recht die Verwertung dieser Aussage als Verstoß gegen §§ 52, 252 StPO.

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1. Zwar darf über die Bekundung eines nunmehr die Aussage verweigernden Zeugen der Vernehmungsrichter gehört werden, wenn der Zeuge nach Belehrung über sein Verweigerungssrecht in Kenntnis der Tragweite seines Verzichts und in freier Entschließung ausgesagt hat (BGHSt 2, 99, 106); hierunter fallen auch Bekundungen in einer früheren Hauptverhandlung (BGHSt 13, 394, 398). Der Zeuge muß sich an seiner eigenverantwortlich getroffenen damaligen Entscheidung in der Weise festhalten lassen, daß seine frühere Aussage mittelbar verwertbar bleibt.

Angesichts der Bedeutung dieser Entscheidung muß er jedoch die erforderliche geistige Reife besitzen, um den Widerstreit zwischen der Pflicht zu wahrheitsgemäßer Aussage und den familiären Rücksichten verstandesmäßig erfassen zu können (BGHSt 14, 159, 161). Auch wenn es zweifelhaft ist, ob diese Verstandesreife gegeben ist, "muß der kindliche Zeuge vor einer Aussagebereitschaft geschützt werden, deren mögliche Folge er vielleicht nicht erkennen und beurteilen kann" (BGHSt 19, 85, 86). Es bedarf deshalb der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (BGH aa0). Dieses Erfordernis hat jedoch - entsprechend dem Schutzzweck des § 52 StPO - nur eine negative Bedeutung in dem Sinne, daß die Aussage auch eines dazu bereiten Kindes unzulässig wird, wenn der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung versagt; stimmt er zu, so kann das Kind dennoch die Aussage rechtswirksam verweigern. Der Senat schließt sich der Entscheidung des 5. Strafsenats BGHSt 21, 303, 306 an. Soweit sich den Urteilen des 4. Strafsenats (BGHSt 19, 85, 86) und auch des erkennenden Senats (NJW 1967, 360 Nr. 11) die Auffassung entnehmen ließe, der gesetzliche Vertreter

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entscheide an Stelle des Kindes, es komme also allein aul seinen Willen an, kann der Senat dem nicht folgen; die genannten Entscheidungen beruhen nicht auf jener Rechtsansicht.

Das Landgericht ist deshalb insoweit zutreffend von den in BGHSt 21, 303, 306 vertretenen Grundsätzen ausgegangen und hat folgerichtig von einer Vernehmung Barbaras abgesehen (UA S. 6).

2. Entgegen der Meinung der Strafkammer hindert jedoch die Zeugnisverweigerung Barbaras auch die Verwertung ihrer Aussage, die sie in der früheren Hauptverhandlung gemacht hatte. Jene Aussage war unter Verstoß gegen das Verfahrensrecht zustande gekommen. Ob und in welcher Weise dieser Mangel hätte geheilt werden können, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn nach seiner Auffassung kann die fehlende Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht mehr rechtswirksam nachgeholt werden, nachdem das Kind in der zweiten Hauptverhandlung die Aussage verweigert und dadurch den früher erklärten Verzicht auf das Aussageverweigerungsrecht widerrufen hat.

Die Verwertbarkeit der Kinderaussage setzt voraus, daß beide ,sowohl das Kind als auch der gesetzliche Vertreter -— nach Belehrung - auf das Recht zur Zeugnisverweigerung verzichtet haben. In der Regel wird der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung vorher erteilen; die Belehrung des Kindes hat sich dann auch darauf zu erstrecken, daß es dennoch nicht auszusagen brauche (BGHSt 21, 303, 306). Eine solche Belehrung wäre schwer durchführbar, wenn die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erst später, ohne zeitlichen Zusammenhang mit der Befragung des Kindes

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erklärt wird. Jedenialls aber muß, worauf der Vertei-

diger mit Recht hingewiesen hat, die Aussagebereitschaft des kindlichen Zeugen noch bestehen, wenn sein gesetzlicher Vertreter die Einwilligung zur Aussage gibt. Denn der vorher erklärte Verzicht des Kindes auf das Aussageverweigerungsrecht ist rechtlich nicht wirksam. Das Kind

kann deshalb daran nicht festgehalten werden. Ob diese Wirkung dann eintreten könnte, wenn der Verzicht noch

zu dem Zeitpunkt aufrecht erhalten war, in dem der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung nachholte, kann offen bleiben; hier war das nicht der Fall. Die in der zweiten Hauptverhandlung rechtswirksam erklärte Zeugnisverweigerung machte jedenfalls die frühere Aussage unverwertbar, die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ging deshalb ins Leere.

3. Zu Unrecht beruft sich das Landgericht auf die Entscheidung des Großen Strafsenats BGHSt 12, 235. Dort ist zwar ausgesprochen, daß der gesetzliche Vertreter an Stelle des Kindes entscheidet und daß seine spätere Genehmigung das zunächst ohne seine Zustimmung gewonnene Untersuchungsergebnis verwertbar mache (S. 242 aa0). Indessen betrifft jener Beschluß nicht die Zeugenaussage, sondern die Untersuchung gemäß § 81 c Abs. 2 StPO. Wie der 5. Strafsenat in der angeführten Entscheidung BGHSt 21, 303 f dargelegt hat, lassen sich die zu jener Vorschrift ausgesprochenen Rechtsgrundsätze nicht uneingeschränkt auf das Zeugnisverweigerungsrecht übertragen. Während § 81 c Abs. 2 StPO die Beweisperson nur zur Duldung bestimmter Untersuchungen verpflichtet, bringt sie die Zeugeneigenschaft in den Widerstreit zwischen der Pflicht zum Handeln, nämlich zur wahrheitsgemäßen Aussage, und der familiären Rücksicht. Deshalb kommt für die Zeugen-

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aussage dem § 52 StPO eine andere Bedeutung zu als (gemäß § 81 c Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 StPO) für die körperliche Untersuchung (BGH aaO

Ss. 304, 305).

Der erkennende Senat sieht sich daher durch die Entscheidung BGHSt 12, 235, 242 nicht gehindert, für den Bereich der Zeugenaussage der nachträglich erteilten Zustimmung des gesetzlichen Vertreters die vom Landgericht angenommene "Rückwirkung" zu versagen.

4. Das angefochtene Urteil kann hiernach nicht bestehen bleiben. Obwohl die Aussage Barbaras auch mittelbar bei der gegenwärtigen Verfahrenslage nicht verwertbar ist, konnte der Senat den Angeklagten nicht von sich aus freisprechen. Denn der Schuldspruch ist auch auf die Bekundung der Großmutter Maria Schi-GEB gestützt (UA S. 9), deren Aussage in der früheren Hauptverhandlung (rechtlich zulässig) durch Vernehmung der damsligen Richter verwertet worden ist. Ob dieses Beweismittel allein zur Überführung ausreicht, kann nur der Tatrichter entscheiden. Im übrigen ist die

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Möglichkeit nicht völlig auszuschließen, daß in

der neuen Hauptverhandlung Barbara wieder zur Aussage bereit ist.

Seibert Loesdau Mösl

Pfeiffer Zipfel