BGH Urteil vom 08.07.1969 – 1 StR 224/69

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

| 1 StR 224/69 URTEIL 1}

in der Strafsache

gegen

den Bauhilfsarbeiter Franz 2 ED ; >ir°

festen Wohnsitz, geboren am EB 1913 in ci

u co5:, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls i. R. oder gewohnheitsmäßiger Sachhehlerei u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Juli 1969, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender,

Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Dr. Mösl Bundesrichter Dr. Pfeiffer Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. GEEEB

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter en

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17. Januar 1969

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß er nicht wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder gewohnheitsmäßiger Hehlerei in drei Fällen, sondern wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei in drei Fällen verurteilt ist,

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder gewohnheitsmäßiger Hehlerei in drei Fällen und wegen Betrugs im Rückfall sowie wegen versuchten Betrugs im Rückfall in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen vön 200.-, 100.- und 100.- DM verurteilt. Sicherungsverwahrung ist angeoränet.

Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Zu Unrecht behauptete die Revision die Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO. Im Hinblick auf das Beweisergebnis gebot die Aufklärungspflicht nicht die Ermittlung des Willi DEE; übrigens haben Angeklagter und Verteidiger in der Hauptverhandlung keinen entsprechenden Beweisamtrag gestellt.

Auch bezüglich des Nivelliergerätes war von Amts wegen keine weitere Aufklärung geboten. Es trifft zwar zu, daß die Divergenz bei der Nummer des Geräts ungeklärt geblieben ist. In der Hauptverhandlung hat aber der Polizeibeamte Bew als Zeuge bekundet, die Firma habe ihm gegenüber durch Rechnung nachgewiesen, daß das sichergestellte Gerät das gestohlene war (Prot. S. 9).

2. Dagegen hat die Sachrüge teilweise Erfolg.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wahlweise wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder gewohnheitsmäßiger Hehlerei in drei Fällen verurteilt. Eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei ist unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (BGHSt 11, 26; BGH JR 1959, 305). Es kann dahinstehen, ob das auch bei gewohnheitsmäßiger Hehlerei gilt; denn nach den Feststellungen ist dieses Tatbestandsmerkmal im vorliegenden Fall nicht gegeben. Gewohnheitsmäßig handelt, wer aus einem durch Übung ausgebildeten, selbständig fortwirkenden Hang, dessen Befriedigung ihm bewußt oder unbewußt zur Gewohnheit geworden ist, tätig wird (BGH Urteil vom 10.3.1964 - 1 StR 527/63; RGSt 32, 394, 397; 39, 308, 311). In der Regel setzt daher die Annahme der Gewohnheitsmäßigkeit voraus, daß mehrere Hehlereihandlungen festgestellt sind (vgl. BGH aa0; RGSt 58, 24, 26). Hier fehlt es an dieser Voraussetzung. Bei den hier dem Angeklagten zur last gelegten Straftaten ist in allen Fällen Hehlerei lediglich wahlweise festgestellt. Daher ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, daß er nicht der Hehlerei, sondern des Diebstahls schuldig ist. Ebenso verhält es sich bei dem Urteil des Landgerichts

München vom 6. November 1964 (UA S. 5). Auch bei den sonstigen aufgeführten Vorstrafen des Angeklagten findet sich keine Verurteilung wegen Hehlerei. Demnach kann die Annahme der Gewohnheitsmäßigkeit keinen Bestand haben. Der Senat vermag von sich aus den Schuldspruch insoweit zu ändern; denn weitere Feststellungen sind nicht zu erwarten. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Im übrigen ist der Schuldspruch bedenkenfrei.

Diese Änderung führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Denn auch die Höhe der Einzelstrafen wegen Betrugs kann durch die fehlerhaft angenommene Gewohnheitsmäßigkeit der Hehlerei beeinflußt sein.

Die Voraussetzungen des § 20 a StGB gehören nur zur Straffrage (BGHSt 1, 313, 314). Mit der Aufhebung des Strafausspruchs können die Feststellungen über die Eigenschaften des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem übrigen Strafausspruch nicht bestehen bleiben (BGH Urteil , vom 53. November 1964 - 1 StR 329/64 - angeführt bei Pfeiffer-Maul-Schulte, StGB § 20 a Rz. 16). Das Landgericht wird daher bei der neuen Entscheidung Gelegen- : heit haben, die Voraussetzungen des § 20 a StGB, insbesondere für den Betrug, ausführlicher darzulegen (BGHSt 21, 263).

Auch über die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist neu zu befinden.

Seibert Loesdau Mösl

Pfeiffer zipfel