BGH Urteil vom 15.12.1967 – 5 StR 641/67

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5 StR 641/67 ii. bi

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

den Elektrohelfer Otto VB au: up, geboren am ED 1945 ir Tg.

wegen versuchten Totschlages

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15.Dezember 1967, an der teilgennmmen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker Bundesrichter Herrmann

als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr (ED

' als Vertreter der Bundesanwaltgchaft,

Rechtsanwalt Dr Gimp =:: EEE

als Verteidiger,

Justizobersekretär ) |

als Urkunäsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanweltechaft und

des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hildesheim vom 23,Juni 1967 nit. den Feststellungen aufgehaben,

Die Sache wird an das Schwurgericht in ‚Hannover zurückverwiesen, das auch über die Kosten ‚der j Rechtsmittel beider Beschwerdeführer zu . entscheiden hat..

Von Rechts wegen -

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat schon deshalb Erfolg, weil die Urteilsgründe besorgen lassen, daß das Schwurgericht die Frage Ars bedingten Tötungsvorsatzes nicht abschließend geprüft, sordemn rechtsirrig angenommen hat, ein solcher beäiugster Vorsaiz liege dann nicht vor, wenn es dem Täter in erster Linie auf die Verletzung seines Opfers angzekomren sei und er nur äußerstenfalls dessen Tod in Kauf genommen habe, Mit Recht verweist die Revision der Staatsanwaitschaft in diesem Zusammenhange auf die Darlegungen zum Vorsatze der gefährlichen Körperverletzung (UA 5.18), die sich mit einer etwaigen stillschweigenden Ablehnung des hedingten Tötungsvorsatzes nicht vertragen. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner schriftlichen Stellungnahme folgendes ausgeführt:

"Bei der rechtlichen Würdigung zur inneren Tatseite hat das Schwurgericht zwar das Vorliegen eines direkten Tötungsvorsatzes des Angeklagten geprüft und ohne erkennbaren Rechtsirrtum vemeint (UA S,17). Indessen hat es ungeprüft gelassen, ob der An-

. geklagte die Schüsse mit bedingtem Tötungsvorsatz abgegeben hat. Diese Möglichkeit wird duxch die bisherigen - insoweit allerdings widersprüchlichen - Feststellungen des Urteils nicht ausgeschlossen. Danach nahnm der Angeklaste es nämlich in Kauf, den vermeintlichen. Angreifer nicht nur kaupfunfähig zu schießen, sondern ihm dadurch, daß er in die durch den Rückstoß möglicherweise veränderte Schußrichtung geriet, auch an anderen Körperteilen als den Beinen weitergehende Schußverletzungen beizubringen (UA S.18). Dies ]äßt offen, daß der Angeklagte auch tödlich wirkende Schüsse in den Kopf oder Leib seines

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Gegners für möglich hielt und auch diesen Erfolg seines Handelns trotz seiner Unerwünschtheit innerlich billigte."

Der Senat tritt dem bei.

2. Mit Recht auch sieht die Bundesanwaltschaft einen sachlichrechtlichen Mangel zum Vorteil des Angeklagten darin, daß der Tatrichter über das festgestellte unbefugte Führen einer Schußwaffe durch den Angeklagten - Vergehen nach § 26 Abs.1 Nr.2 WaffG - keine Entscheidung getroffen hat, auch nicht nach § 154a Abs.2 StPO.

:3. In der neuen Hauptverhandlung wird sich das Schwurgericht näher damit auseinandersetzen müssen, ob. dem Angeklagten unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht zuzumuten war, dem Gegner auszuweichen. Unter Umständen wäre dies hier keine "schimpfliche Flucht" gewesen. Denn möglicherweise hat der - zur Tatzeit voll zurechnungsfähige - Angeklagte die "erhebliche Trunkenheit" (UA S.16) des vermeintlichen Angreifers erkannt, der sich ihm nur "schwankenden Schrittes" nähern konnte (UA S.11). Jedenfalls ist unter diesen Umständen die Frage näher zu erörtern, ob der Gebrauch der Schußwaffe erforderlich war.

IT. Auch die sachlichrechtlichen Angriffe der Revision des Angeklagten dringen durch. oo Der Generalbundesanwalt führt hierzu folgendes aus:

"Gemäß § 301 StPO sind auf die Sachrüge der staatsanwaltlichen Revision aber auch folgende zu Lasten des Angeklagten wirkende Rechtsmängel zu berücksichtigen:

1. Der vom Schwurgericht angenommene - direkte - Körperverletzungsvorsatz des: Angeklägten ist nicht fehlerfrei -dargetan. Erst in dem Urteilsabschnitt, der die rechtliche Würdigung des Tatgeschehens

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enthält, trifft das Schwurgericht überraschenderweise die ergänzende tatsächliche Feststellung,

der Angeklagte habe durch die von ihm abgegebenen Pistolenschüsse den Engländer VB Kanpfunfähig machen wollen und beabsichtigt, 'ihn eventuell in

die Beine zu treffen’ (UA S.18, 21), Diese Fest-

stellung 1ä8t sich mit den vorherigen Urteilsdarlegungen über den Zweck der Pistolenschüsse nicht vereinen. Der - unbedingte -— Wille des . Täters, seinen ihn verreintlich angreifenden Gegner durch Pistolenschüsse in die Beine kampfunfähig zu machen, setzt voraus, daß er willentlich auf dessen

‘Beine zielt. Wie das Schwurgericht bei der Tat-

schilderung mehrfach feststellt, hat der Angeklagte jedoch gerade das Gegenteil getan. Er hat absichtlich 'nicht auf den Mann, scndern auf den Fußboden gezielt' (UA S.18, 11, 17); Daß er dabei weitergehende Verletzungen des Opfers auch an anderen Körperteilen in Kauf nahm (UA S.18), könnte

höchstens für bedingten Verletzungs- (oder Tötungs-) vorsatz sprech.n, Schon dieser unlösbare Widerspruch ist ein sachlichrechtlicher Mangel auf dem das

Urteil beruht.

Mit Recht wehrt die Revision sich ferner gegen die Auffassung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe zwar die ersten drei Pistolenschüsse in - vermeintlicher - Notwehr abgegeben, aber mit der Abgabe

der beiden weiteren Schüsse das Maß der erforderlichen

‘Verteidigung überschritten (UA S.21): Es ist zwar

richtig, daß die vermeintliche. Notwehrlage. in dem

‚Augenblick endete, indem Mb zanpfunfänig ge-

troffen am Boden lag (UA 5.19). Die Fortsetzung

der Verteidigungshendlung über diesen Zeitpunkt

hinaus kann dem Angeklagten aber nur dann als strafbare Notwehrüberschreitung (bei einer vorsätzlichen Tat)

angelastet werden, wenn er den Eintritt der -6 -

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Kampfunfähigkeit seines Gegners erkannt hat. Daß dies der Fall war, wird in den Urteilsgründen nirgends festgestellt. Es erscheint nach den Darlegungen über die Art der Tatausführung auch geradezu ausgeschlossen. Danach gab der Angeklagte nämlich alle fünf Schüsse in ununterbrochener zügiger Folge ab, zielte absichtlich nur auf den Fußboden und schaute dabei nicht in die Schußrichtung, sondern nach hinten zur Eingangstür,

durch die er entweichen wollte (UA S.,11). Das Schwurgericht stellt zwar fest, er habe bei Abfeuern der Schüsse auf die außerordentlich kurze Entfernung und in dem engen Raum gleichwohl damit gerechnet, den vermeintlichen Angreifer zu treffen (UA S.18, 21). Daß er bereits nach den ersten drei der sämtlich auf den Fußboden gezielten Schüsse erkannt habe,

ihn kampfunfähig geschossen zu haben, ist damit Jedoch nicht nachgewiesen."

Diesen Ausführungen des Generalbundesanwalts hat der Senat nur hinzuzufügen, daß der Angeklagte durch unbewußte, aber schulähafte Überschreitung der Notwehr eine fahrlässige Körperverletzung begangen haben könnte.

Sarstedt Schmidt Schmitt Börker Herrmann