BGH Urteil vom 16.09.1966 – 4 StR 215/66

2132 098 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4_ StR 215/66 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaler und Anstreicher Artur K END aus - GE, sort geboren an HE 1935;

wegen schweren Diebstahls.

Dor 4. Strafsenat des Bundeszgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. September 1966, an der teilgenozmen haben:

senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Plitner Bundesrichter kayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Kichter, Bundesanvaelt np als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 12. Novenber 1965, soweit es ihn betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß äer Angeklaste in den Fällen 13 und 32 der Beihilfe zum Diebstahl im Rückfall schuldig ist,

2. im Strafausspruch in diesen Fällen sowie im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehöben.

In Unfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die kosten des Yechtsmittels, an eine andere Strafkanner

des Landgerichts zurückverwiesen.

In übrigen wird die Kevision verworfen.

. Von Kechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren ‚iebetahls im Rückfall und wegen Diebstahls in kückfall in je drei rällen zu Äärei Jahren Zuchthaus verurteilt. lt der kevision rügt der Angeklaste Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts, Das icchts-

nittel hat zum Teil Erfolg.

1. Verfahrensrüge

Die dem Schuldspruch zugrundeliegenden Feststellungen beruhen mit auf den durch die Vernehmung der Verhörspersonen in die Hauptverhandlung eingeführten und insoweit als erwiesen erachteten Angaben, die der frühere Nitangeklagte Walter KW, der Bruder des Angeklagten, im Ermittlungsverfahren vor der Folizei gemacht hat. In der Hauptverhandlung hat Walter Ken unter Berufung auf sein Verwandtschaftsverhältnis zun ingeklagten erklärt, daß er keine Aussagen machen wolle, soweit es sich un dessen Tatbeteiligung handele. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Landgericht habe jene Angaben des Walter KB vei der Urteilsfindung nicht berücksichtigen dürfen, da gemäß 58 52, 252 .5tPO auch die Verwertung früherer Aussagen von litangeklagten unzulässig sei, die als Angehörige eines Angeklagten in der Hauptverhandlung dic Aussage verweigerten.

Die Rüge ist unbegründet. Wie in BGHSt 3, 149 mit eingehender Begründung dargelegt ist, fehlt es für eine sinngenäße Anwendung der 85 52 Abs. 1 Nr. 5, 252 StPO auf das Verhältnis von Witangeklegten zueinander an Jeder rechtlichen Grundlage. Hieran ist festzuhalten.

Auch die Darlegungen der Revision geben keinen Anlal, von dieser Rechtsauffassung abzugehen.

ss trifft nicht zu, daß der jener intscheidung zusrundeliegende Fall in den wesentlichen Uuständen anders „ewesen sei als der vorliegende. Der Bundesgerichtsiof hatte damals das landgerichtliche Urteil nicht, wie die vision vorbringt, deswegen aufgehoben, weil das ühere Gestündnis eines der beiden niteinander verwandten Angeklagten jedenfalls gegen diesen selbst nätto

verwertet werden können. Vielmehr hatte er gerade äle Folgerung, daß das frühere Geständnis eines Angeklagten rur gegen diesen selbst, nicht aber gegen einen verwandten liitangeklagten verwertet werden dürfe, als

unannehrbar bezeichnet.

Der Revision kann auch darin nicht zugestimmt werden, daß die Folgerungen, aus der Rechtsansicht des 3undesgerichtshofs unbefriedigend seien. Zwar sind im Falic getrennter Verhandlung frühere Aussagen eines Hitboechuldigten unverwertkar, wenn dieser in der kauptverlendlung gegen den mit ihm verwandten oder verschwügerten Angeklagten das Zeugnis verweigert (BEHSt 10, 186; 20, 284). Ko trifft indessen nicht zu, daß es in einen solchen Falle nur vom Willen der Anklagebehörde oder des Gerichts abhänge, ob der leugnende Angeklagte überführt werden könne oder nicht. Über die Verbindung getrennter oder die Trennung verbundener Verfahren entscheidet zwar dan Gericht nach seinen Ermessen. Dieses ‚rmessen ist jedoch pflichtgebunden, die Entscheidung darf also nicht auf unsachlichen Zrwägungen beruhen»

Daß hier etwa solche für die Verbindung maßgebend zewesen seien, behauptet die Revision sclbst nicht. Die sich aus den Verwertungsverbot des § 252 StPO unter

un

besonderen Umständen für einen Angeklagten ergebende süinstigere Bevieislage nimmt dag Gesetz um der Belange des die Aussage verweigernden Zeugen willen in Kauf, Diese Regelung soll also nicht den Angeklagten schütien. Daß sie ihn gelegentlich begünstigt, nötigt somit nicht dazu, die für Zeugen geltenden Bestimmungen der 5% 52, 252 StPO entsprechend auf Liitangeklagte anzuwenden. Deshalb kann auch von einer Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, wie sie die Revision behauptet, keine

Rede sein:

Fehl geht schließlich die Ansicht, daß sich ein Angehöriger als Hitangeklagter in derselben Zwangslage tefinde, wie als Zeuge. Dies trifft nicht zu, weil für einen Angeklagten im Gegensatz zum Zeugen keine Aussagepflicht besteht und weil er sich nicht der Gefahr einer Bestrafung aussetzt, wenn er nicht wahrheitsgemäß aussagte

2. Sachrüge

Die Schuldspriche in den Fällen 12, 21, 29 und 51 der Urteilsgründe lassen keine Rechtsfehler erkennen Die Feststellungen ergeben insbesondere, daß sich der Angeklagte an diesen Diebstählen nicht als Gehilfe sondern als liittäter beteiligt hat. Auch sogenanntes HSchmierestehen" kann Hittäterschaft begründen. Daß der Angeklagte mit Tüäterwillen handelte, konnte das Landgericht insbesondere daraus schließen, daß er in diesen Fällen in erheblichen Umfang an der Diebesbeute beteiligt worden ist, Die Annahne von Mittäterschaft setzt nicht voraus, daß dem Angeklagten schon vor der Tat alle Einzelheiten der geplanten Tatausführung bekannt waren; ihr steht auch nicht entgegen, daß der

Tatolan nicht von ihm stammt. Der neue, von den Urteiis-

feststellungen abweichende Sachvortras der Kevision kann

nicht berücksichtigt werden.

Unbegründet sind ferner die Einwendungen gegen die Verwertung früherer polizeilicher Aussagen von kitangeklagten, Die Strafkamner hat dabei nicht übersehen, daß sich in einzelnen fällen diese Aussagen in der Hauptverhandlung als falsch erwiesen haben, Im übrigen ist es eine Frage der allein dem Tatrichter obliegenden Bewsiswürdigung, ob und inwieweit Angaben von Mitangeklagten als ;laubwürdig anzusehen sind. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich.

In den Fällen 13 und 32 der Urteilsgründe rechtfertigen dagegen die Feststellungen die Annahme der Aittüterschaft nicht. !lier hat sich der Angeklagte an der Entwendung von Baumaterialien, die bei den geplanten Hausbau des früheren lHitangeklagten Heinz CB verwendet werden sollten, beteiligt, indem er an den Tatorten beiuü Aufladen half. Dafür wurde er im Fall 13 durch seine Beteiligung an der 3cute des vorher ausgeführten Lebensmitteldiebstahls (Fall 12) entlohnt; im Fall 32 hatte ihm CE für die iithilfe 100 DU versprochen. Bei dieser Sechlage ließ die Kitwirkung des Angeklagten an den beiden Diebstählen seine Verurteilung als sittäter nicht zu, weil es bei ihm an der Absicht fehlte, die gestohlenen Gegenstände s ich zuzueignen. „üter oder Hittäter eines Diebstahls kann nur sein, wer "sich" die Sache zueignen will. Dazu ist es zwar nicht erforderlich, daß er die Sache in seinen alleinigen Gewahrsan bringen und für sich behalten will. Er kann den durch die gemeinsane \iegnahme erlangten Aitgewahrsan vielzehr in anmaßung der Rechte des xigentünsrs auch

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zozleich einen anderen littäter überlassen (ö6höt 17,

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87, 92). Jedoch kann von einer Zueignunasabsicht in olchen Fällen nur die Rede sein, wenn der Täter sich wirtschaftlich an die ötelle des Bereci:itigten setzen, über die Sache wie ein Eigentümer herrschen und verfügen und ihre Substanz oder ihren wirtschaftlichen wert seinen vermögen einverleiben will. Hier dage,en hatte der Angeklagte weder vor, eint eigentümergleiche Verfügungsgewalt über die gestohlenen sachen zu erlangen noch ihren wirtschaftlichen Vert seinem Vernögen etwa in der Weise einzuverleiben, daß er durch ihre Weitergabe irgend einen lutzen erzielen wollte. Nach den festg=stellten Sachverhalt erschöpfte ich seine Beteiligung vielmehr darin, den Mitanseklagten Heinz cE> bei der \iiegnanme der Baumaterialien su unterstützen, die dieser sich zur Verwendung bei dem von ihm geplanten Hausbau zueignen wollte. Dadurch unterscheiden sich die vorliegenden Fälle wesentlich von denjenigen, die der ıntscheidung in BGHSt 17, 37 zugrunde logens.

Da sbweichende, für ittäterschaft sprechende Feststellungen auf Grund einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, kann der Schuldspruch in den Füllen 15 und 32 von hier aus dahin geändert werden, daR der Angeklagte - jeweils - der Beihilfe schuldig ist. Die Änderung hat die Aufhebung der Strafaussprüche in diesen Fällen sowie des Gesamtstrafausspruchs zur Folge. Daß sich die Höhe der aufgehobenen zinzelstrafen auf das Ausmaß der in den anderen Fällen erkannten kinzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten ausgevwirkt hsben könnte, ist susgeschlossen,

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im übrigen ist za den KevislonsargriYTi Sstrafaussnruch zu bemerken: Die bei Verkündung des annu-

cnteten Urteils noch nicht verbüfte ursutstreiheitbs-

EC strafe aus dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf von 24. Kovenber 1964 konnte von Gesetzes wegen nicht in die

sutstrafe einbezogen werden {§ 78 Abs. 2 3atz 1 5tGüh):

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baß bei deren Bildung die bereits verbüßte Gefüngnisstrafe aus jenem Urteil nicht berücksichtigt wurde, beruht cbenfalls auf gesetzlicher Vorschrift, nicht auf einem Rochtsfehler des Landgerichts. Die Versagung nildernder üm-

stände ist aus Kechtsgründen nicht zu beanstanden, Da3

die Strafkarner dabei die von der itevision vorgetragenen esichtspunkte nicht beachtet hätte, ist nicht ernichtlich. Aus einen Vergleich mit Strafen, die gegen Jitangeklagte ausgesprochen wurden, kann ein Kechtsfehler nicht hergeleitet werden. Scharpenseel Flitner . Mayr Sanders Hürxthal