BGH Urteil vom 26.02.1965 – 4 StR 38/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

nn en da

in der Strafsachc

gegen

den Arbeiter Salvatore T EB aus E. geboren am ES in Te Tir.c: , ital.

Stuntsangehöriger,

wegen Betruges U.As

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Februar 1965, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Krumnme als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel

als beisitzende Richter,

Bundesanvalt @W in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt mw >ei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbceamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des "Landgerichts Essen vom 29, Oktober 1964 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Hehlerei verurteilt worden ist. Damit fällt auch die Gesamtstrafe weg.

In diesem Umfang wird die Sachc zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Gründe :.

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Der Angeklagte ist wegen Betruges, wegen Unterschlagung und wegen Hehlcerei verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrens und des sachlichen Rechts. Sie ist zum Teil begründet.

i. Die_Verfahrensrügen:

a) Dau Vorbringen, in der Niederschrift über die Hauptverhandlung sei nicht beurkundet, daß der Verteidiger beantragt habe, den Angeklagten im Fall 7 nicht wegen Betrugs, sondern wegen Hcehlerei zu verurteilen, ist als sog. Protokollrüge unzulässig (RGSt 42, 168, 170, BGHSt 7, 162, 163)»

b) Zu Recht beanstandet die Revision jedoch, daß das Gericht nicht mehr neu beraten hat, als es nach der Ürteilsberatung noch auf die Möglichkeit der Verurteilung vcgen Hehlerei hingewiesen hatte und darüber verhandelt vorden war. Diesc Unterlassung, die auch durch die dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft insoweit nicht ausgeräumt ist, els nicht sicher feststeht, ob die im Gerichtssaal vorgenommene kurzc Verständigung äußerlich erkennbar unter allen Mitgliedern des Gerichts herbeigeführt worden ist, verstößt gegen § 260 StPO (BGHSt 19, 156). Daß die Verurtcilung wegen Hehlerei auf diesem Verfahrensmangel beruht, läßt sich - im Gegensatz zu den Verurteilungen wegen Betrugs und Unterschlagung - nicht mit Sicherheit ausschlioßen.

2. Die_Sachrüge:

a) Die Verurteilung wegen Betrugs und wegen Unterschlagung läßt weder im Schuldspruch noch bei der Strafzumessung Rechtsfehler erkennen. Das Zurückbringen des Wagens nach den erfolglosen Verkaufsbemühungen in Holland vermochte nichts am Tatbeständ des schon mit Abschluß des Hietvertrages vollendeten Betrugs zu Ändern.

b) Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen die Vertrteilung wegen Hehlerei. Nach den Ausführungen der Strafkammer hat sich der Angeklagte deswegen der Hehlcerei schuldig gemacht, weil er von dem Erlös aus den von seinen Littätern verkauften Volkswagen 300 IM angenommen hat, nuchdem er von ihnen erfahren hatte, daß sie den Volkswagen gemietet und in Holland verkauft hatten. Die Kammer meint, der Angeklagte "hat damit gewußt, daß das Geld mittels einer strafbaren Handlung, mittels Betruges, cerlangt war und hat es gleichwohl angenommen". Da Betrug gegenüber dem Mietwagenunternehmer deswegen als Vortat der Hehlerei (BGHSt 7, 134, 137) ausscheidet, weil insoweit nur eine straflose Ersatzhehlerei gegeben wäre (RGSt 26, 318, BGHSt 9, 137, 139), kommt als Tatbestandsmerkmal der strafbaren Handlung in § 259 StGB nur der Verkauf des Volkswagens an den holländischen Abnehner in Betracht. Insoweit reichen aber die bisher getroffenen Feststellungen nicht aus.

Nach den Sachverhalt ist es nicht ausgeschlossen, daß der holländische Käufer des Volkswagens, dem kurze

Zeit vorher von denselben Leuten schon ein gebrauchter Opel-Rekord-Wagen ohne Fahrzeugpapierce angeboten worden war, im Zeitpunkt der kinigung und Übergabe bösgläubig war. Dann würde wegen Fehlens der Vorspiegelung falscher Tatsachen, zumindest aber ciner Irrtumserregung kein Betrug gegenüber dem holländischen Abnehmer vorliegen. Das Urteil läßt nicht erkennen, ob das Landgericht diese WHöglichkceit geprüft hat,

Sollte es auf Grund der Beweisaufnahme von der GutslBubigkeit des Holländers ausgegangen sein, gleichwohl aber unter Anwendung der in BGHSt 15, 85 entwickelten Grundsätze den Betrugstatbestand als erfüllt angesehen haben, so mußte es dies näher erläutern. Ob die aa0. S. 86, 87 angeführten Schwierigkeiten, denen der Erwerber bei Geltendmachung des Herausgabeanspruchs möglicherweise ausgesetzt ist, auch hier, beim Verkauf eines unterschlagenen Volkswagens in das benachbarte Ausland, cinen an sich wirksamen Eigentunscerwerb so stark beeinträchtigen können, daß eine i. S. des § 263 StGB beachtliche Vermögensminderung vorliegt, ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Dies wird die Strafikammer gegebenenfalls näher darlegen müssen.

3. Das Urteil war also sowohl auf die Verfahrensrüge wie auch auf die Sachbeschwerde hin insoweit aufzuheben, als der Angeklagte wegen Hehlerei verurteilt worden ist, Da seine Gründe ergeben, daß die Höhe der Einzcl-

strafen in den übrigen Fällen von der nunmehr aufgehobenen Verurteilung nicht berührt wird, müssen diese bestehen bleiben. Dagegen muß in jedem Fall cinc neue Gesamtstrafe gebildet werden,

Krummce Flitner Mayr

Sanders Spiegel