BGH Beschluss vom 15.12.1964 – 1 StR 424/64

2133 021

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Im Naneon dacs Volkes

In der Strafsache

gegen

den Handelsvertreter Hans D EB „cu: dort geboren m WE. EB EB, zur 2oit in Untersuchungshaft,

vegen schmeren Diebstahls i.R. U.

hat der 1, Strafsenat des Bundosgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Dezember 1964, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender,

Bundosrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter lei Bundesrichter Dr. Sanders

als beisitzende kichter,

Bundesannalt Dr. EEE»

als Vertreter der Bundesamaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 11. Juni 1964

I. unter Änderung des Schuldspruchs in folgenden Funkten ncu gefaßt:

1. Auf die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urtoil des Schöffengerichts Aschaffenburg vom 13. März 1964 aufgehoben. Die Kosten der Berufungen follen der Staatskasse zur Last,

2. Der Angeklagte ist des Diebstahls im Rückfall in Tatmehrheit mit drei unter sich in Tateinheit stehenden Vergehen der Unterhaltspflichtverletzung schuldig.

II. im Strafausspruch zum Rückfalldicebstahl und zur Gesamtstrafo mit den Feststellungen dazu aufgehoben, ausgenommen jedoch die Feststellungen zum Rückfall.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückver-

wiesen.

IV. Dio weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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Das Schöffengericht Aschaffenburg hatte den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall nach 88 242, 243 Abs. Nr. 7, 244 StGB sowie wegen dreier in Tatceinheit stehender Vorlotzungen der Unterhaltspflicht nach § 170 b StGB zu einer Gesamtstrafe von 15 Monaten Gefängnis unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt. Die Strafkemmer hat dic Berufung des Angeklagten gegen dieses Urteil als unbegründet verworfen. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat sio es im Strafmaß abgeändert und den Angeklagten zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren zwei Nonaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt.

Die unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Das Bayerische Obersto Landesgericht hat sich durch Beschluß vom 1, September 1964 für unzuständig erklärt und den Bundesgerichtshof als zuständiges Revisionsgericht bezeichnet,

I. Das Verfahren leidet nicht an Mängeln, dic von Amts wegen zu berücksichtigen wären,

Die Fassung der Urteilsformel und die Urteilsgründe ergeben, daß das Landgericht bei Erlaß des Urteils nur als Berufungsgericht und nicht auch im erston Rechtszug entschoiden wollte. Dabei hot es nicht bemerkt, daß es die Grenze der Strafgewalt dos Schöffengerichts (§ 24 Abs. 2 GVG) überschritten hat, die zuch für das Berufungsgericht gilt. Es hätte den Schuld- und Strafausspruch nicht als Berufungsgericht fällen dürfen. Trotzdem hat der Senat dio üöntscheidung der Strafkammer als ein Urteil des ersten Rechtszuges

zu behandeln und über die Revision sachlich zu entscheiden (Urt. des BGH vom 4, Juni 1957 - 5 stk 147/57 mit cingehendor Begründung; vgl. ferner BGH MDk 1957, 370).

Das Landgericht hat bei seinem Verfahren die Vorschriften beachtot, die für erstinstanzlicho Verhandlungen vor der Strafkammer gelten. Der senat braucht darum nicht zu entscheiden, ob längel in dieser Richtung von Amts wegen oder nur auf eine Verfahrensrüge zu beachten sind; denn solche Kängel liegen hier nicht vor.

II. Soweit die Revision die Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall angreift, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen dic Beweiswürdigung des Landgerichts, in der Rechtsfehler nicht zu orkennen sind. Die auf die allgomein erhobene Sachrüge erforderliche Überprüfung des Urteils verhilft der Revision jedoch zu einom teilweisen Erfolg.

1. Dio Verurteilung wegen dreier tateinheitlich begangener Vergehen nach § 170 b Abs. I StGB enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

2. Die Verurteilung wegen schweren Dicbstahls im Rückfall begegnet rechtlichen Bedenken insoweit, als das Landgericht einen schweren Diebstahl nach § 245 Abs. 1 Nr. 7 StGB angenommen hat.

Dabei kann unentschieden bleiben, ob sich den Feststellungen der Strafkammer entnehmen läßt, daß das Gebäude, in den der Angeklagte den Diebstahl begangen hat, oin bewohntes Gebäude im Sinne dos § 2453 Abs. 1 Nr. 7 StGB war. Handolto es sich un ein reines Bürogebäude, in dem sich nur während der Geschäftszeit oder vor und nach discser zu den üblichen

Reinigungszwecken Menschen aufhalten, so ist das Gebäudo kein bewohntes Gebäude; der Begriff des bewohnten Gebäudes verlangt, daß es, wenn auch nur in einsolnen Teilen, min-

(kGSt 54, 268; RG GA Bd. 65, 550).

Jedoch trogen dia Feststellungen des Landgerichts die Annrahne nicht, der Angeklagte habe sich in das Gebäude eingeschlichen, in dem er den Diebstahl beging. Das bloße unbemerkte Betreten eines Hauses, ohne daß der Täter besondere Vorkehrungen gegen seine Entdeckung trifft, ist noch kein BEinschleichon. Dieses ist mehr als ein bloßos geräuschloses Hinseingehen in ein Haus; denn ein Dichstahl ist fast immer heimlich. Zu diesem für jeden Dieb, der in einem Gebäude stiehlt, typischen Verhalten muß noch irgend eine Vorsichtsmaßregcl, eine listige Art der Ausführung hinzukommen, um dic Tat zu einem Verbrechen im Sinno des § 243 Abs. I Nr. 7 StGB werden zu lassen (BGHSt 9, 253, 255; 14, 198, 199;

Urt, des 56H v. 14. November 1963 - 2 stR 438/62). Der Bundesgerichtshof hat das Merkmal dos Binschleichens noch als erfüllt angesehen, wenn der Täter in eine verschlossene Wohnung unter bewußter Ausnutzung der Abwescnheit des Inhabers und unter Verwendung von an sich ordnungsmäßigen, ihm aber nicht zustehenden Schlüsseln eindringt (BGHst 10, 135, 137; IM § 243 stGB Nr. 7, Nr. 1). Binen solchon Sachverhalt hat die Strafkammer indes nicht festgestellt. Der Angeklogte hat sich zwar zum Zindringen in die Gesckäftsräume der Firma BB icr richtigen, ihm nicht zustchonden Schlüssel bedient. Die Räume, in dic er ceindrang, waren iedoch Geschüftsräune, in denen sich nachts Nenschon nicht aufhielten. &r hat also dig Abwesenheit von Bewohnern der Räume nicht ausgenutzt. Auch für ein listiges Verhalten

oder Vorsichtsmaßregeln gegenüber etwaigen anderen Bewohnern des Gebäudos, in dem dio Geschäftsräune der Firma BED 1iczcen, crgibt der Sachverhalt nichts.

Da weitere Feststollungen, dio zur Anwendung des § 243 Abs. 1 Mr. 7 StGB führen könnten, bei der Gestaltung dos Falles ausgeschlossen sind, kann der Senat den Schuldspruch insoweit dahin ändern, daß der Angeklagte nur vwcogen oinfachen Diobstahls im Rückfall verurteilt wird. Der § 265 Abs. 1 3tPO steht nicht entgegen; fällt nur cin erschweronder Umstand fort, so bedarf es des Hinweises nicht.

In Strafausspruch nit den dazugehörigen Feststellungon unterliegt das Urteil dagegen der Aufhebung, soweit der Angeklagto wegen schweren Diebstahls im kückfall verurteilt und auf eine Gesanmtstrafe erkannt ist. Bestehen bleiben xönnen jedoch die den Rückfall betreffenden Feststellungen (so zuletzt Urt. des Senats vom 3, Novembor 1964 -

1 Stk 329/64). Unberührt von der Aufhebung bleibt auch die Vorurteilung wegen der drei in Tateinheit begangenen Vorgehen nach § 170 b StGB; die Verurteilung wegen schweron Diebstahls hat erkennbar den Strafausspruch insoweit nicht becinflußt,

3. Auch die Fassung der Urteilsformel hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer hätte das Urteil des schöffengerichts schon wegen Unzuständigkeit dieses Gerichts auf die Berufungen der Staatsamaltschaft und des Angeklagten zufheben und die Kosten der Borufung der Staatskasso aufcrlegen müssen (§ 24 Abs. 2 GVG). Damit wäre Raun für die erforderlicho Entscheidung erster Instanz gcvesen, die das Landgericht selbständig hätte formulieren

müssen.

Diesen Ilangel konnto das Revisionsgericht jedoch durch Neufassung der Urteilsformel - unter gleichzeitiger Änderung des Schuldspruchs - beseitigen, Soweit das Urteil nicht im Straflausspruch aufgehoben werden mußte.

Seibert Hübner Fischer

Moi Sanders