BGH Urteil vom 02.06.1964 – 1 StR 173/64

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Karı SB zus !@WW; geboren am GE 0: in co: zu: zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betrugs i. R. U.As

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2, Juni 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Mai Bundesrichter Dr, Sanders

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof un als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter I] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 25. November 1963 je mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Betruges im Rückfall im Fall 5 (Lütti) und wegen Unterschlagung in den Fällen 4 (Betz) und 7 (Diehl) verurteilt

ist, %) im gesamten Strafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels,an das Amtsgericht (Schöffengericht) Vorms zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Unterschlagung in drei Fällen unter Freisprechung im übrigen zu einer Gosamtotrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt und ihm die Untersuchurgshaft angerechnet.

Die mit der Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat nur teilweise Erfolg.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht hat der Angeklagte unter anderem den Antrag gestellt, die beiden Ärzte der Krankenabteilung der Strafanstalt Zweibrücken als Sachverständige darüber zu vernehmen, daß er zur Tatzcit nicht (oder doch nicht voll) zurechnungsfähig gewesen sei. Das Landgericht hat den Beweisamtrag insoweit mit der Begründung abgelehnt, daß durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Kneipp das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen sei (§ 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO). Das greift die Revision an. Nach ihrer Meinung hat Dr. Kneipp seinem Gutachten den Gesundheitszustand des Angeklagten nicht zur Tatzeit, sondern zur Zeit der Untersuchung zugrundegelegt und für diesen Zeitpunkt die volle Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bejaht; das Gutachton gehe daher von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus.

Das ist nicht richtig. Der Sachverständige Dr. Kneipp hat, wie das Urteil deutlich ergibt (UA 14, 15), sich mit dem Geisteszustand des Angeklagten zur Tatzeit befaßt und für dieso eine auch nur verminderte Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen, Er hat sich in seinem Gutachten zunächst mit dem psychischon Zustand des Angeklagten allgemein auseinandergesetzt und dann die Frage erörtert, ob das zur Tatzeit bestshende Bruchleiden des Angeklagten, dio von ihm deswegen genommenen schmerzstillenden Mittel oder sein damals bestehender Hang zum Alkohol — allein oder nebeneinander —- geeignet waren, die Zurechnungsfähigkeit . des Angeklegten auszuschließen oder zu vermindern. £r hat das zur vollen Überzeugung des Landgerichts verneint,

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Dio Strafkammer durfto daher den Antrag auf Vernehmung weiterer Sachverständiger mit der Begründung ablehnen, durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Kneipp sei das Gegenteil der von dem Angeklagten behaupteten Tatsache bereits erwiesen (§ 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO). Ein Fall des § 244 Abs, 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO liegt nicht vor; insbesondere ist der Sachverständige Dr. Kneipp nicht von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen.

II. Dio Sachrüge

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Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet, soweit sic sich gegen dio Verurteilung wegen Rückfallbetruges im Fall 2 und wegen Rückfallbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung im Fall 8 wendet. Sie hat dagegen Erfolg, soweit der Angeklagte im Fall 5 wegen Rückfallbetruges zum Nachteil der Frau Ig8 verurteilt ist.

In diesem Fall begegnen schon die Ausführungen des Landgerichts zum äußeren Tatbestand Bedenken.

Das Landgericht sieht den Vermögensschaden der Frau IB iarin, daß sie ein Kofferradio erhielt, das der Kundenkreditbank zur Sicherheit übereignet und nicht mehr neuwertig war, weil es sich bereits vom November 1962 bis zum 15. Januer 1963 im Besitz einer Frau A ::- funden hatte. Da der Angeklagte das Gerät der Frau I indes auch unter Eigentumsvorbehalt verkauft (UA 8 unton) und die von ihr auf den Kaufpreis an ihn gezahlten Raten unmwiderlegt unmittelbar an die Kundenkreditbank oder an

Frau A (nic acer Urteilszusammenhang erkennen läßt, zum Zweck der Zahlung an die Kundenkreditbank) weitergeleitet hat (UA 13), er also nicht den Willen gehabt hat, dio Kaufpreisraten für sich zu behalten, hätto das Gericht sich damit auseinandersetzen müssen, ok Frau IB äurch den Kauf des Kofferradios überhaupt in ihrem Vermögen geschädigt ist. Die Strafkammer hätte dabei erörtern müssen, ob nicht Frau IP, da Frau Au mit der Weitervoräußerung des Radios durch den Angeklagten einverstanden war (UA 8), nach der Zahlung der Kaufpreisrate durch sio und Frau A. Sie der Kundenkreditbank gegenüber aus ihrem Kaufvertrag verpflichtet blieb, das £igentum

an dem Kofferradio erworben hätte. Soweit das Landgericht einen Vermögensschaden der Frau I@Wveiter darin sicht, daß sie kein "neuwertiges" Gerät erhielt (UA 17), Tehlt

es an der Feststellung, daß der Angeklagte das Gerät zum Preise für ein neues Gerät an Frau IB verkauft het. Glaubte sie, ein neues oder neuwertiges Gerät zu erhalten, während dieses in Wahrheit bereits mehrere Monate lang in Gebrauch gewesen war, so würde ein Vermögensschaden dann entfallen, wenn der von Frau IB nit dem Angeklagten für das Kofferradio vereinbarte Kaufpreis nicht der Preis für ein neues Gerät, sondern ein niedrigerer, dem Wert des Geräts als gebrauchten Geräts entsprechender Preis gewesen wäro. Zu diesem Punkt trifft das Urteil keine Feststellungen.

Auch den inneren Tatbestand des Betruges hat das Landgericht nicht bedenkenfrei festgestellt. Es fehlt an einer Auseinandersetzung damit, ob etwa der Angeklagte das zinverständnis der Kundenkreditbank mit der Rücknahmo

des Geräts und mit dem Weiterverkauf an Frau TI anzenommen hat, sofern sie nur von der neuen Käuferin die Raten bekam, die die ursprüngliche Käuferin, Freu Age-BB: zu zanlen hatte. Das Urteil ergibt auch nichts über die Vorstellungen des Angeklagten von dem Wert des Geräts zur Zeit des Verkaufs an Frau IWin Verhältnis zu dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis.

Schließlich fehlen auch Darlegungen darüber, ob der Angeklagte, der unwiderlegt die von Freu IB gezahlten Keufpreisraten unmittelbar an die Kundenkreditbank oder. on Frau A (ersichtlich zur Weiterleitung an die Kundenkreditbank) abführte, bei dem Weiterverkauf des Geräts an Frau iD in der Absicht handelte, sich oder cinem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.

Disc Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung in den Fällen 3, 4 und 7 scheitert entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts nicht daran, daß das Landgericht einc nach dem Urteil des Senats vom 1. Dezember 1959 -

1 StR 542/59 unzulässige Wahlfeststellung zwischen Betrug

und Unterschlagung (insoweit in NJW 1960, 253 = MDR 1960,

240 = IM § 336 StGB Nr. 4 nicht veröffentlicht) getroffen hat; denn dio Urteilsgründe lassen einen ernsthaften Betrugsverdacht nicht erkennen. Abgesehen davon hätte der

Senat auch Bedenken, an der in dem angeführten Urteil zum Ausdruck gekommenen Rechtsansicht festzuhalten, daß eine Verurteilung auf Grund einer Wahlfeststellung zwischen Betrug und Unterschlagung unzulässig sei.

Im übrigen läßt die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung im Fall 3 keinen Rechtsfehler erkennen. Dagegen kann die Verurteilung in den Fällen 4 und 7 keinen Bestand haben.

In den Fällen 4 und 7 fehlt es an einer näheren Darlegung der bei der Rücknahme der Antennen mit Frau By (Fall 4) und den Eheleuten DB (Fall 7) getroffenen Vereinbarungen. Bei der rechtlichen Würdigung spricht das Landgericht zwer davon, daß der Angeklagte über die beiden ihm "nur zum Umtausch übergebenen, aber noch nicht zur freien Verfügung überlassenen Antennen" durch die Weiterveräußerung wie ein Eigentümer verfügt habo., Diese Bemerkung des Urteils läßt sich jedoch kaum als ergänzende Feststellung verstehen. Selbst wenn sie das aber wäre, würde sie zu unklar sein, um die Grundlage einer Verurteilung wegen Unterschlagung zu bilden. Zudem steht es hiermit in Widerspruch, daß der Angeklagte nach den Feststellungen der Strafkammer im Fall 4 das Geld für die neuen Antennen von Frau BB erhielt (UA 8), so daß von einem Umtausch der alten gegen dio neuen Antennen nicht gesprochen werden kann. Darüber, ob er etwa die zurückgegebene Antenno für Frau Egg verwerten oder unabhängig von einer Verwertung einen Geldbetrag dafür an sio zahlen sollte, ergibt das angefochtene Urteil nichts. Die bisherigen Feststellungen reichen jedenfalls zur Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung nicht aus. Auch im Falle 7 ist den bisherigen Feststellungen nicht mit Sicherheit zu entnehmen, daß die Eheleute » jpsi der Rückgabe der Antenne, für dio einc andere Antenne als Ersatz geliefert werden sollte, Eigentümer der zurückgegebenen Antenne bleiben sollten,

bis sie entsprechend dem schriftlichen Versprechen des Angeklagten das Geld dafür zurückerhalten würden.

Jedenfalls bei der Prüfung einer Unterschlagung zum Nachteil der Frau Bi (Fall 4) hätte das Landgericht erörtern müssen, ob nicht eine Notentwendung nach § 248 a StGB vorliegt. Die zurückgegebene Antenne hatte einen Neuwert von 35 DN, also zum Zeitpunkt der Rückgabe als gebrauchte Antenne möglicherweise einen wesentlich geringeren Wert. Zur Zeit der Rücknahme der Antenne befand sich der Angeklagte wegen seines schlechten Gesundheitszustandes und seiner dadurch bedingten nur beschränkten Arbeitsfähigkeit möglicherwoiso in einer so bedrängten wirtschaftlichen Lage (UA 4, 5, 18), daß ein Handeln aus Not im Sinne des § 248 a StGB nicht ausgeschlossen erscheint.

Die aufgezeigten Fehler führen zur Aufhebung des Urteils in den Fällen 4, 5 und 7: Ferner ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben, da die Verurteilung des Angeklagten in den genannten drei Füllen sich auf dio Strafzumessung auch in den Fällen ausgewirkt haben kann, in denen der Schuldspruch keinen Bodenken begegnet. Die weitergehende Revision ist dagegen zu verwerfen.

Dio Zurückverweisung an das Amtsgericht (Schöffengericht) Worms beruht auf § 354 Abs. 3 StPO, In der neuen Hauptverhandlung kann Anlaß bestehen, den Sachverhalt in den Fällen 4 und 7 auch unter dem Gesichtspunkt des

Betruges und der Untreue zu würdigen.

Dr. Geier Seibert Wwillms

Mai Sanders