BGH Entscheidung vom 07.01.1964 – 5 StR 413/63

5 StR 413/63 2 Im Namen des Volkes 192 007

In der Strafsache gegen

den Bautechniker Bruno z En zus Zei, geboren an EEE 1910 in "ann.

wegen Betruges u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7.Januar 1964, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Prof.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof di» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte um» als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntsı

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 27.März 1963 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen verurteilt, sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

- 2- Gründe

Die allein von der Revision angegriffenen Verurteilungen.wegen Betruges in zwei Fällen haben keinen , rechtlichen Bestand. nn

T: Verfahrensrüpen

l.. Die Rüge, § 338 Nr.1 StPO sei, verletzt, ‚greift nicht durch. . .. on

Der Vorsitzende hat am 6.März 1963 -'Termin: auf den 20.» 25. und. 27.März 196%. anberaumt. :.-

"An 11. März’ 1963 hat der Landgerichtäpräsident ‚Folgende Verfügung orlassens. nn a er

. 'Lendgerichtsrat H ED ist verhindert,

an der Sitzung der 8.großen‘ Strafkanmer äm 20.März 1963 als Beisitzer mitzuwirken, da er

für den im Schwurgericht als Vorsitzenden tätigen Landgerichtsäirektor P > zen. § 66 GVG den Vorsitz führt. Die geschäftsplanmäßigen Vertreter, die Beisitzer. der 14.großen Strafkammer, sind verhindert

Aus vorstehenden ‘Gründen bestimme ich zum zeitweiligen Vertreter als Beisitzer in der 8. großen Strafkamner sm 2C.März 1965 den

Serichtsagsgssor 5 Em» .

Die Revision rüst,. lese Verfügung decke nicht die Teilnshne des Gerichtsassessors sanmEn, weil dieser, obgleich von vornherein bekannt gewesen sei, daß der Termin drei Tage dauern solle, nur für den ersten Verhandlungstag vom Lanägerichtspräsidenten als Beisitzer beriannt worden sei, für die beiden anderen Tage die

planmäßigen Vertreter auch nicht verhindert gewesen seien.

Diese Rechtsauffassung ist unhaltbar. Die Bestellung eines Richters durch den Landgerichtspräsidenten gemäß § 67 GVG kann mit Rücksicht auf § 226 StPO immer nur dahin verstanden werden, daß dieser Richter für die gesamte Hauptverhandlung bestellt wird, wie lange sie auch dauert. Darauf, ob es dem. Landgerichtspräsidenten bekannt war, daß die Verhandlung voraussichtlich .drei Tage dauern würde, kommt es nicht an.

2. Die übrigen. Rügen, die sich auf § 244 Abs.2 StPO stützen, tragen entweder neue Tatsachen vor, die im Revistle Onsrechtszug nicht beachtet werden können, oder sie laufen darauf hinaus, daß einzelne Beweismittel vom . "Matrichter nicht ausgeschöpft worden seien, was ebenfalls die"Revision nicht begründen kann, oder sie fallen schließlich mit der Sachrüge zusammen. ‘Sie bedürfen daher keiner Einzelerörterung.

II. Die Sachrüge

ist begründet.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Revision meint, bereits im Mai 1960 ein bindender Darlehnsvorvertrag zwischen Sch und dem Angektagten zustande gekommen ist. Selbst wenn dies der Fall war, so ist jedenfalls dieser Vertrag im Juni 1960, als der Angeklagte von seiner Reise nach Süddeutschland zurückkam, in beiderseitigem Einverständnis dahin abgeändert ' worden, daß Schi dem Angcklagten 50.000 IM als Darlehen ‚. zu, den im Urteil näher dargestellten Bedingungen geben : sollte.

Ob dieser Vertrag nach § 138 Abs.2 BGB nichtig war,

' vermag das Revisionsgericht mangels näherer Feststellungen ges Tatrichters zu diesem Punkt von sich aus nicht zu beurteilen. Auch wenn der Vorvertrag gültig war, blieb maßgebender Zeitpunkt für den ersten Betrugsfall der

- 1.»

28.September 1960, der Tag, an dem der Angeklagte die zweiten 25.000 DM erhalten hat. Das ergibt sich schon aus .§ 610 BGB, wonach der Darlehnsversprecher sein Versprechen widerrufen kann, wenn in den Vermögensverhältnissen des anderen Teiles eine wesentliche Verschlechterung eintritt, durch die der. Anspruch auf Rückerstattung gefährdet wird. Im. übrigen entstand aus einem gültigen Darlehnsvorvertrag die Verpflichtung des Angeklagten, dem Kaufmann- Schi Mitteilung ‚zu machen, wenn er nunmehr :das Darlehen zu anderen Zwecken benötigte,als bei Abschluß des Darlehnevorvertrages vorgesehen war. Zz

War. der Darlehnsvorvertrag nichtig, :so 'kaiı: es erst recht auf die. Verhältnisse bei: Darlehnshingabe- an 28. September .1960 .an. 2 mupegpen

‘ In:dem:Schweigen des An;cklagten über den Zweck, u für:den er:das Darlehen bönötigte, bei der Entgegennahme des Geldes am: 28;September 1960 lag in jedem Fall eine konkludente Erklärung dahingehend, daß er es zu dem im \ Mai und Juni 1960 abgesprochenen Zweck brauche,

Unabhängig davon, ob der Darlehnsvorvertrag rechtswirksam war oder nicht, ist auch die Frage zu beantworten, ob der Angeklagte am 28.5eptember 1960 einen Rechtsanspruch auf Hergabe des Geldes hatte: War der Vertrag nichtig, so fehlte es schon aus diesem Grunde an dem Rechtsanspruch. War er gültig, so hatte. der Angeklagte einen Rechtsanspruch nur zu. dem im Darlehnsvorvertrag vorgesehenen. Zweck, nicht aber zu anderen Zwecken: Da er B am 28.September 1960 nicht. .die: Absicht hatte, das: Ge1d zu dem ursprünglich. vorgesehenen: Zweck zu: verwenden, ' hatte er.in keinem Fall.einen Rechtsanspruch auf Hongabe des. Geldes. . u E 0

2. ‘Jedoch sind die Ausfühbuhgen der Strafkammer über den Schaden, den Schwiete durch Hingabe äcs Geldes am 28.September 1960 erlitten hat, und über den Schädigungsvorsatz des Angeklagten an dies:m Tage von Rechtsirrtum beeinflußt.

- 5.

Die Strafkammer sicht (UA 5.42) den gegen den Angeklagten begründeten Rückzahlungsanspruch in Verbindung mit den dem Kaufmann Schw zur Sicherheit über-

“ eigneten Gegenständen deshalb nicht als der hingegebenen Geldsumme gleichwertig an, weil der Rückgriff auf die

“ zur Sicherheit übereigneten Sachen oder deren Verwertung

schon im Hinblick auf die dabei notwendigerweise ent-

stehenden Kosten und Mühen für Schee geringwertiger

gewesen seien als die Zugesagte ‚Rückzahlung des gewinn-

bringenden Darlehens.

Das ist rechtsirrig. Der Betrugsschaden besteht nicht darin, daß der Betrogene weniger bekommt,als er erwartet und als ihm durch den Täuschenden zugesagt wird, sondern darin, daß er weniger erhält,als er hingibt. Zu vergleichen war also die bis zum 28.September 1960 hin- "gegebene Summe von 50.000 Di mit dem Rückzahlungsanspruch auf diese Summe in Verbindung mit den hierfür gegebenen Sicherheiten.

An einem solchen Vergleich fehlt es hier,

Es kommt hinzu, daß der Kaufmann Sche sich nach den Feststellungen UA S.7 in der Hauptsache mit Vermietungen von Schalungsträgern für die Bauindustrie befaßt, so daß die ihm von dem Angeklagten zur Sicherheit übereigneten Gegenstände vom Blickpunkt des 28. September 1960 aus gesehen gerade für ihn einen besonderen, über den Verkehrswert hinausgehenden Wert haben konnten. Es ist deshalb: nicht recht verständlich, wenn die Strafkammer meint, der Wert der übereigneten Gegenstände 'gei im Hinblick auf die notwendigerweise mit dem Rückgriff auf sie entstehenden Kosten verhältnismäßig geringfügig. Daß Sch nach dem Konkurs des Angeklagten durch LED an der Verwertung der Kassetten verhindert

worden ist, kann in diosem Zusammenhang keine Rolle spielen; da weder festgestellt noch dem Zusammenhang des Urteils zu entnehmen ist, daß der Angeklagte dieses Ereignis vorausgesehen od:r wenigstens für möglich gehalten und gebilligt hat.

Falls der Darlehnsvertrag nach § 138. Abs.2 BGB nichtig war, könnte allerdings auch die .‚Sicherungsübereignung nichtig sein. Es bedarf hierzu aber zur Zeit keiner näheren Erörterung, da es jedenfalls an einem Anhaltspunkt dafür fehlt, daß der Angeklagte sich der etwaigen Nichtigkeit bei Vertragsschluß bewußt war.

3. Für die Hingabe des Darlehns von 50.000 DM im Sommer 1961 bestand kein Vorvertrag, da, wie gesagt, ein etwa im Mai 1960 auch insoweit geschlossener Vorvertrag jedenfalls durch die Vereinbarungen im Juni 1960 wieder aufgehoben war.

Daß der Angeklagte den Kaufmann Schw über den Grund für die Darlehnsaufnahme getäuscht hat, und daß diese Täuschung Sch zur Hingabe des Geldes bewogen hat, ist einwandfrei festgeste Ilt.

Aber auch in diesem Fall prüft die Strafkammer die hingegebenen Sicherheiten daraufhin, ob sie geringwertiger

waren als das auf Gewinn burechnete Darlehen; das ist aus demselben Grunde rechtsirrig wie bei dem ersten Betrugsfall.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalds. .

Sarstedt . Koffka Siemer Schnitt Kersting