BGH Urteil vom 26.07.1963 – 4 StR 144/63

2161 001

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Im Wamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Maurer Valter 0 m zu: SE; ‘or: geboren am ee) 1923, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen Diebstahls u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgcrichtshofs in der Sitzung vom 26. Juli 1963, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr, Flitner Bundesrichter Börtzler

Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Bundesanvaelt GB ir üer Verhandlung,

Oberstaatsanwalt GEREEEEED > der Urtceilsverkündung als Vertreter der Bundcesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf dic Revision des Angcklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 17. Dezember 1962

1. im Falle 12 (Hg) dahin berichtigt, daß der Angcklagte wahlweise wegen Dicbstehls oder Unterschlagung verurteilt wird,

2. aufgehoben mit den zugehörigen Feststellungen

a) im Palle 6 im Ausspruch über die Einzelstrafe, soweit der Angcklugte wegen Betrugs zum Machteil

TB verurteilt wurde; diese Einzelstrafe fällt weg;

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhardlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwicesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist vegen Diebstahls in sechs Fällen, „cgen Unterschlagung und wegen Betrugs in sieben Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtstrafce von einem Jahr und acht Honaten Gefüngnis verurteilt worden, Außerdem hat die Strafkammer scine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegceanstalt angcordnet.

Mit der Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Das am 17. Dezcmber 1962 eingelegte und am 12. Februar 196% begründete Rechtsmittel ist, da das landgerichtliche Urteil vom 17. Dezember 1962 erst am 21. Mai 1963 zugestellt wurde, zulässig. Der Verwerfungsbeschluß des Landgerichts vom 13. Februar 1963 ist deshalb mit der Verkündung des Revisionsurtcils aufgehoben worden, das Wiedereinsetzungsgesuch des Verteidigers des Angeklagten vom 12. Februar 1965 ist gesenstendslos.

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‚Die Revision ist nur teilweise begründet.

1. Die Verfahrensrüge ist nicht in der durch 5 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gebotenen Form erhoben und daher unbeachtlich.

2. Dic auf Grund der allgemcinen Sachrüge vorzunehmende Machprüfung des Urteils führte zu folgendem Ergebnis:

a) Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung des dem Versicherungsvertreter HB zschörenden Fehrrades im Falle 12 bestöhen durchgreifende rechtliche

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Bedenken. Das Landgericht führt dazu aus (Bl. 16 UA), es habe dem Angeklagten nicht "mit letzter Sichcrheit" nachgewiesen werden können, daß er das Fahrrad gestohlen habe. Nicht ausgeschlossen sci cs, daß cin anderer das Fahrrad gestohlen und es irgendwo wieder abgestellt habe und daß

es der Angeklagte dann gefunden und an sich genommen habe; er habe "sich hiernach zum mindesten ciner Unterschlagung nach § 246 StGB schuldig gemacht, denn er hat das Fahrrad für sich behalten wollen",

Wie diese Ausführungen deutlich ergeben, gscht die Strafkammer davon aus, daß der Angeklagte entweder cinen Diebstahl verübt hat -— "mit letzter Sicherheit" konnte ihm die Wegnahne des Fahrrades nicht nachgewiesen werden - oder cine Unterschlagung begangen hat, weil nicht ausgeschlossen ist, daß ein anderer das Fahrrad gestohlen und es irgendwo wieder abgestellt hat, wo es dann der Angeklagte gefunden und an sich genommen hat, um es zu behalten, Die rechtswidrige Zucignung ohne Gewahrsamsbruch ist also nur eine von zwei Möglichkeiten. Bei dieser Sachlage hätte die Strafkammer den Angeklagten wahlweise wegen Dicbstahls oder Unterschlagung verurtcilen müssen (vgl. BGHSt 12, 386; 16,

184, 186).

Das Urteil muß daher im Schuldspruch dahin geändert werden, dad der Angeklagte nicht der Unterschlagung, sondern entv:cder des Dicbstahls oder der Unterschlagung schuldig ist, Der Senat ist in der Lage, die Berichtigung selbst vorsunchnen, da sich aus den Urteilsgründen die Überzeugung dcs Tatrichters ergibt, daß cine dritte - straflosce - Möglichkeit der Pesitzerlangung durch den Angcklagten nicht in Frage kommt. Der’ Berichtigung durch den Senat stcht auch § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, da dem Angeklagten im Eröffnungsbeschluß ein Diebstahl zur Last gelcgt worden war und cr sich auch nicht anders hätte verteidigen können,

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wenn er auf dic Möglichkeit der vahlweisen Verurteilung hingewiesen worden värc., Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedurfte,es nucht, ‚da das hendgerichk.. die Strafg,ohnedies

dem § 246 StGB, also der mildefen Vorschrift, Ehrtnominen hat.

b) Im Strafausspruch weist das Urteil ebenfalls Mängel auf. Die Strafkammer hat im Fall 6 zwei Einzelstrafen festgesetzt (Bl. 23 UA), nämlich wegen Betrugs zum Wachteil Lautz drei Monate Gefängnis und wegen Betrugs in Tatcinhcit mit Urkundenfälschung zum Nachteil Iggggpärei Monate Gefängnis, obwohl ein Schuldspruch nur wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung ergangen ist (Bl. 8/9 UA), nicht aber wegen cines weiteren Vorgehens des Betrugs-

Nach den Feststellungen ist dem Angeklagten auch eine solche Straftat nicht nachzuweisen. Der Senat ist daher in der Lage, das Urteil des Landgerichts insofern zu berichtigen; die wegen Betrugs zum Nachteil Iggw festgescetzte Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis war deshalb zu streichen. Der Ausspruch über die Gesomtstrale war deshalb ebenfalls aufzuheben. Die Strafkammer wird bei der neuen Gesamtstrafenbildung berücksichtigen müssen, daß die Einzelstrafe wegen Betruss“in.Falle [ge in Vesfail gckommen-ist.

Einen weiteren Rechtsfehler im Strafausspruch weist das Urtoil insofern auf, als hinsichtlich der Verurteilung im Falle Ki wegen Betrugs zwar ein Schuldspruch ergangen ist, die Strafkammer es aber unterlassen hat, eine Einzelstrafe zu verhängen (Bl. 15 und 23 UVA). Das widerspricht der Vorschrift des § 74 StEB. Die Strafkammer wird in der ncuen Verhandlung die Verhängung der fehlenden Eirzsclstrafe nachholen müssen. Obwohl nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, steht § 358 Abs. 2 StPO dem nicht

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entgegen, die neu zu bildende Gesamtstrafe darf jedoch dio bisherige nicht übersteigen (vgl. BGHSt 4, 5345).

Im übrigen ist die Revision zu verwerfen, weil kein weiterer Rechtsfchler zum Nachteil des Angeklagten erkennbar ist.

Krumme Lang-Hinrichsen Flitner

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Börtzler Sanders