BGH Entscheidung vom 28.06.1963 – 4 StR 202/63

Im Namen des Yolkes

In der Strafsache gegen

den Facharzt für Chirurgie Dr. med. Albrecht 0 im sus ZU (Fia1z), gchoren ar ED 9:9 in Di:

wegen fahrlässiger Körperverletzung

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Juni 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Jagusch als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner

Bundesrichter Börtzler als beisitzende Richter,

Bundesanwalt WW in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt GEEEENED bei der Urteilsverkündung als Vertreter der Bundesanwaltschafi,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 27. Februar 1963 aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten hat die Landeskasse zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fahrlässiger Körperverletzung zu Geldstrafe verurteilt worden. Mit der Revision rügt er Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

1. Der Angeklagte, seiner Zeit Assistenzarzt in der chirurgischen Abteilung eines Krankenhauses bei Bielefeld, untersuchte den damals 68 Jahre alten Patienten Jg und stellte eine Erkrankung beider Hoden fest. (im var zunächst in Behandlung eines praktischen Arztes gewesen, da scin rechter Hoden geschwollen war, Verhärtungen zeigte und Schmerzen verursachte. Nach vorübergehender äußerer Besserung hattesich eine schmerzhafte, harte Schwellung am linken Hoden entwickelt. Nach Weihnachten 1961 war daraufhin ärztlich eine Geschwürbildung festgestellt worden. Nach einen Einschnitt, bei dem sich Eiter entleerte, hatte sich eine Fistel gebildet. Ein Facharzt für Chirurgie hatte am 25. Januar 1962 eine "schwere Hodeneiterung beiderseits mit Beteiligung der zugehörigen Hodensackabschnitte" festgestellt, dem Kranken dringend baldige Operation in einem Krankenhaus empfohlen und ihn hierzu ins Krankenhaus eingewiesen.

Durch Untersuchung am 27. Januar 1962 ermittelte Dr. OD bei dem Patienten einen schweren entzündlichen Prozeß, wahrscheinlich Tuberkulose, oder eine Geschwulst, die gut- oder bösartig sein konnte. Eine nähere Diagnose hierüber konnte er, wie das Landgericht feststellt, allein aufgrund der Untersuchung mit den gegenwärtig bekannten ärztlichen Methoden ohne Öffnen des Hodensacks nicht abgeben. Sie war nur durch Operation mit etwaiger mikroskopischer Gewebsuntersuchung möglich.

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Das Landgericht stellt weiter fest: Nach dem Unters ichungs-- befund rechnete Dr. CHE damit, und er mußte es auch, Gaß der linke Hoden entfernt werden müsse. Dagegen brauchte er nach ärztlicher Erfahrung einschließlich statistischer \Wahrscheinlichkcit nicht damit zu rechnen, daß beide Hoden ent-Ternt werden müßten. Seine notwendigerweise nur vorläufige Diagnose teilte er dem Patienten nicht mit, weil er glaubte, sich ihm gegenüber über bloßen Krebsverdacht nicht äußern zu sollen. Er besprach mit ihm auch nicht ausdrücklich, wohl aber dem Sinne nach den Umfang des notwendigen Eingriffs, Auf CDs: fraszcnie Bemerkung, "Sie schneiden aber doch nicht einfach alles ab?!" antwortete er sinngemäß, es werde nicht einfach alles abgeschnitten, man überzeuge sich vielmehr durch mikroskopische Untersuchung während der Operation, was krank sci. Erst aufgrund dieses Ergebnisses werde entschieden, was zu geschehen habe; man tue nicht mehr als nötig. Hierauf erwiderte CB nichts. Daraufhin giaubte Dr. OB wie das Landgericht feststellt, dieser sei damit einverstanden, daß der Umfang des Eingriffs durch das Ergebnis der mikroskopischen Untersuchung bestimmt werde und überlasse ihm als Arzt die Entscheidung über den Umfang des Singriffs. Während der Vorbereitung zur Operation am 28. und 29. Januar 1962, die von Dr. OB kunstgerecht ausgeführt wurde, erkundigte sich Cup nricht weiter. Bei der Operation ergab sich, daß beide Hoden wegen schwerer offener Tbc entfernt werden mußten, um eine sonst drohende Blasentuberkulose abzuwenden, die, wie sich das Landgericht ausdrückt, "kein gutes Ende nimmt", Wegen der tuberkulösen Veränderungen war der Kranke schon vor der Operation zeugungsunfähig gevorden. Als Dr. OB nach der Operation mit dem Kranken über das Ergebnis des Eingriffs sprach, erklärte dieser, er wäre damit nicht einverstanden gewesen, wenn er Umfang und Tragweite von vornherein gekannt hätte. Am 22. Februar i962 vurde m geheilt entlassen.

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2, Die Strafkammer meint, das Vorgehen Dr. EB: bildc eine fahrlässige, rechtswidrige Körperverletzung. JE habe in den Eingriff richt eingewilligt. Einc wirksame Einwilligung habe er nur erklären können, wenn er das Für und Wider des Eingriffs vorher genau hätte beurteilen und abwägen können. Das hätte vorausgesetzt, daß ihm der Arzt die Gründe und Gegengründe ausreichend auseinandersetzte und ihm Gcelegenheit zu weiteren Fragen und Zeit zu ruhiger Überlegung gab. Diese ordnungsgemäße Aufklärung habe Dr. Oi versäumt. Weder habe er genaue Angaben über die vorläufige Diagnose noch über Notwendigkeit, voraussichtlichen Umfang und mögliche Folgen des Eingriffs gemacht. Der Irrtum über die vermeintliche Einwilligung sci ein Tatbestandsirrtum und schließe Vorsatz aus. Dr. Ole habe dic Nichteinwilligung Jap aber in vorwerfbarer Weise nicht erkannt. Daher sei cr der fehrlässigen Körperverletzung schuldig.

3. Diese Ausführungen sind rechtsirrig.

Die Strafkammer geht, entgegen der Meinung der Revision, davon aus, auch ein kunstgerechter ärztlicher Eingriff erfülle mangels Einwilligung des Patienten, jedenfalls in der Regel, den Tatbestand der Körperverletzung. Diesen Standpunkt vertritt der Bundesgerichtshof, auch der erkennende Senat, in ständiger Rechtsprechung (BGH NIW 1956, 1106; BGH VersR 1956, 224; BGHSt 11, 111; BGHZ 29, 46 und 176; BGHSt 12, 379;

BGH 5 StR 521/59 vom 24. April 1960; BGH 4 StR 375/60 vom 28. Oktober 1960, insoweit in BGHSt 15, 200 nicht abgedruckt; BGHSt 16, 309).

Sie geht dahin, die im ärztlichen Eingriff liegende Körperverletzung sei nur bei besonderer Rechtfertigung erlaubt. Diese liege regelmäßig in der Einwilligung des Patienten, deren Notwendigkeit sich vor allem aus Art. 2 GG ergebe. Bei

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fehlender Einwilligung weräe die Rechtswidrigkeit im Regsli&ulle euch durch Fehlerfreiheit und Erfolg des Eingriffs nicht beseitigt (BEHZ 29, 33, 37). Die Einwilligung könne auch aus den Umständen und dem Gesamtverhalten des Patienten hervorgehen (BGH NW 1961, 261, 262). Voraussetzung wirksamer Einwilligung sei, von zwingenden Ausnahmen abgesehen, die Aufklärung des Patienten über Art und Umfang des Eingriffs.

4. Ob dieser Rechtsprechung, die von ärztlicher Wissenschaft und Rechtslehre teilweise erheblich angefochten worden ist, in allen Teilen beizutreten ist, kann hier unentschicden bleiben, denn auch bei strenger Beurteilung des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht ist Dr. OB; den abschließenden Feststellungen des Landgerichts zufolge, keine Fahrlässigkeit vorzuverfen.

a) Der Eingriff war nicht schlechthin unaufschiebbar, jedoch nötig, um den Kranken, der die Zeugungsfähigkeit bereits eingebüßt hatte, vor lebensgefährdenden weiteren Krankheitsfolgen zu bewahren. Anders als im Falle BGHSt 12, 379 war der Eingriff dringend notwendig, und kein vernünftiger Grund sprach gegen ihn. Zur Abwägung des Für und Wider kam es richt, wie das Landgericht meint, noch auf "konkrete Angaben über die vorläufige Diagnose" an. Welches Organ schwer erkrankt war und operiert werden mußte, wußte der Kranke bereits. Dr. Ochler hat diesen Punkt außerdem auch mit ihm besprochen. Worauf die Entzündung beruhte, konnte Dr. WB, wie das Landgericht feststellt, vor dem Eingriff nur vermuten. Mit dem Patienten zu diesem Zeitpunkt eine lediglich mögliche Krebserkrankung zu erörtern, obwohl auch Tuberkulose oder eine gutartige Geschwulst in Betracht kam, war er rechtlich nicht verpflichtet; veil noch kein gesicherter Befund vorhanden sein konnte. Es kommt daher nicht darauf an, ob Dr. OB, vom Standpunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, etwa bereits

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damals auch hätte prüfen müssen, ob die Mitteilung an den Patienten, er könnc unter Unständen krebskrank sein, bei diesem nicht ernste, unbehebbarc Gesundheitsschäden hätte befürchten lassen, so daß er aus diesem Grunde darüber

nicht unterrichtet zu werden brauchte (dazu BGHZ 29, 176). Unerörtert kann deshalb auch bleiben, ob eine solche rechtliche Anforderung an einen verantwortungsbewußten, erfahrenen Arzt die allgemeine ärztliche Erfahrung mit schwer Krebskranken genügend berücksichtigt, und ob sie vom Arzt angesichts der naturgegebenen Grenzen menschlichen Erkennens

des kranken Organismus und seiner möglichen Reaktionen sinnvoll und mit noch tragbarem Risiko überhaupt erfüllt werden kann, oder ob sie dem Arzt etwa eine Gefahr aufbürdst, die von Rechts wegen niemandem überbürdet werden darf, weil auch der sorgfültigste Arzt sie nicht vermeiden könnte,

Die möglichen Folgen des Eingriffs, die für Vu» angesichts seiner Erkrankung hier nur günstig sein konnten, hätte ihm Dr. OB in allgemeinen Worten zwar deutlicher erläutern können, als dies geschehen ist. Jedoch hat er ihn hinreichend aufgeklärt und durfte nach dem Verhalten des Kranken daraufhin ohne Fahrlässigkeit annehnen:, dieser bewillige den Eingriff in dem ärztlich für unausweichlich erkannten Umfang. Insoweit ist dem Landgericht nicht zuzustimmen. Der Kranke wußte, daß die Entfernung beider Hoden nötig sein könne. Das zeigt seine Frage: "Sie schneiden aber doch nicht einfach alles ab?", Schon diese Trage legt den Schluß nahe, er willige in den beabsichtigten Eingriff% jedoch nur in dem ärztlich zwingend gebotenen Maße. Dr. OB nat inm daraufhin wahrheitsgemäß versichert, erst die mikroskopische Untersuchung zeige, was krank sei, erst daraufhin werde entschieden, was geschehen (also entfernt werden) müsse, man tue nicht mehr als nötig. Da der Kranke Beschwerden und Schmerzen an beiden Hoden nacheinander

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gehabt hatte, konnte er das nur dahin verstehen, keinesfalls werde cine nicht notwendige operative Entfernung vorgenommen werden, dic unklare Diagnose und künftige Entscheidung betreirYa aber immerhin beide Hoden. Der Patient hat auf diesc Mitteilung hin geschwiegen und auch während der Vorbereitung zum Eingriff am nächsten Tage weder Bedenken noch Einwände geäußert, Daraus durfte Dr. OB die Zustimmung zu dem Eingriff

im notwendigen Umfange entnehmen, die auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden kann {BGH NJW 1961, 261; BGHZ 29, 176). Schon deshalb ist Freispruch geboten, da weitere Feststellungen nach Sachlage nicht in Betracht kommen.

b) Von den festgestellten Umständen ist übrigens noch zu berücksichtigen, daß der Kranke, wie er wußte, zur Operation wegen des ihm nach scinen äußeren Erscheinungen bekannten Leidens in das Krankenhaus eingewiesen worden war. Auch stell das Landgericht bindend fest, daß Dr. OB 21s er ihn belehrte, "nach medizinischer Erfahrung und statistischer Wahrscheinlichkeit" nicht damit zu rechnen brauchte, daß beide Hoden würden entfernt werden müssen, weil solche Fälle "äußerst selten" vorkommen und daher, auch vom Standpunkt jener Rechtsprechung aus, nicht unter die Aufklärungspflicht fallen (BGHZ 29, 46, 60). Als Dr. OB vährenda des Eingriffs sah, daß auch der zweite Hoden entfernt werden müsse, war keine Aufklärung des Kranken darüber mehr möglich, weil sie die Unterbrechung des Eingriffs und die Gefahr schwerwiegender gesundheitlicher Folgen bedeutet hätte (ähnlich BGHSt 11,

111, 114).

c) Das Landgericht hat einen weiteren Gesichtspunkt außer Acht gelassen. Es führt aus, Dr. OMilBhabe erkennen müssen, daR ICE die Tragweite der Vorgänge gar nicht bekannt sein konnte und daß man unbekannten Geschehnissen regelmäßig nicht wirksam zustimmen könne. Das genügt zur Begründung fahrlässigen Verhaltens jedoch nicht. Wie der erkennende

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Senat in der Entscheidung 4 StR 375/60 vom 28, Oktober 1960 (Myom-Fall) ausgeführt hat, ist außerdem noch Voraussetzung, daß der Angeklagte auch hätte erkennen können und müssen, der Kranke werde, wäre er in dem vom Landgericht irrig für erforderlich gehaltenen Umfang aufgeklärt worden, einen Eingriff dieses Umfangs endgültig verweigern. Umfassende Aufklärung muß nicht denknotwendig zur Versagung der Einwilligung führen, so daß Dr. MED sic von vornherein nätte ennchmen müssen. Dies umso weniger, als bei dem Alter und voropcerativen Zustand des Patienten alles für und so gut wie nichts gegen einen Eingriff, wenn nötig, auch dieses Umfangs sprach, zumal angesichts der b=im Unterbleiben zu erwartenden Gefahr für das Leben des Kranken (BGH VersR 1963, 232). Nur wenn Dr. O@EEB Gründe hätten bekannt sein müssen, CR EB trotz aller dieser Umstände bei Aufklärung darüber, der linke Hoden werde auf jeden Fall entfernt werden müssen, seine Zustimmung unbedingt versagt hätte, könnte ihn ein Fahrlässigkeitsvorwurf treffen. Diese Sachlage scheidet jedoch ebenfalls aus, wie zu 4 a) dargelegt ist..

Dr. OB ist daher wegen erwiesener Unschuld freizusprechen.

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Die Kosten des Verfahrens, einschlicßlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten (§ 467 Abs. 2 Satz 2 StPO), waren der Landeskassc aufzucrlegen.

Jagusch Seibert Lang-Hinrichscn

Flitner Börtzler