BGH Urteil vom 06.06.1961 – 5 StR 168/61

5 StR_168/61

ImNanen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Küchenhelfer Andr& D ED zus EEE. geboren ar EEE 9:2 ir ED (Belzien),

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verbrechens nach § 176 Abs.1 Nr.3 StGB

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6.Juni 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Mayr

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr.Rejewski in der Verhandlung,

Bundesanwalt Dr MED bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär EB

als Urkundsbeamter der Gesehäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 14.0Oktober 1960 im Strafausspruch samt den Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III, Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

- Von Rechts wegen -

- 2.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen "Sittenverbrechens" an Kindern unter 14 Jahren in fünf Fällen unter Anrechnung der Untersuchungshaft und unter Einbeziehung der durch das Landgericht in Hamburg am 3.Dezember 1959 erkannten Strafe, "welche wegfällt", zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil in vollem Umfange an. Sie rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

Der Schuldspruch ist frei von Rechtsirrtum. Insoweit erhebt auch die Revision keine näher ausgeführten Einwendungen.

Die von der Strafkammer verhängte Gesamtstrafe hat dagegen keinen Bestand. Die Feststellungen des Urteils ergeben, daß der Angeklagte von den fünf Straftaten, die Gegenstand seiner Verurteilung im vorliegenden Verfahren sind, nur vier Taten vor dem 3.Dezember 1959, dem Tage seiner früheren Verurteilung, begangen hat. Die fünfte Tat (zweiter Fall Anne PM) hat er im Frühsommer 1960 verübt. Die Einzelstrafe für diese Tat durfte in die von der Strafkammer verhängte Gesamtstrafe nicht einbezogen werden.

§ 79 StGB gestattet eine sogenannte nachträgliche Gesamtstrafenbildung, d.h. die Bildung einer Gesamtstrafe, bei der, wie hier, eine durch ein früheres Urteil verhängte Strafe einbezogen wird, nur, wenn und soweit in dem späteren Verfahren die Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung erfolgt, welche vor der früheren Verurteilung begangen worden war. Das trifft für die Verurteilung im zweiten Fall Anne PM nicht zu.

Dies hat die Strafkammer allerdings auch nicht verkannt. Sie hat ausweislich der Urteilsgründe zunächst "unter Berücksichtigung des § 79 StGB" eine Gesamtstrafe von einem Jahr und sieben Monaten Gefängnis gebildet, in die sie nur die durch das Urteil vom 3.Dezember 1959 verhängte Strafe (Einzelstrafe) und diejenigen vier Einzelstrafen einbezogen hat, welche sie im vor-

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jiegenden Verfahren für die vor dem 3.Dezember 1959 verübten Taten verhängt hat. Sie hat dann aber "unter Auflösung" dieser Gesamtstrafe "nach § 74 StGB" eine Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verhängt, in die sie außer den zuvor erwähnten Strafen auch die im zweiten Fall Anne Pill verhängte Einzelstrafe einbezogen hat. Das ist rechtsirrig. § 74 StGB betrifft nur solche Fälle, in denen der Tatrichter eine Gesamtstrafe ausschließlich aus Einzelstrafen bildet, die er im vorliegenden Verfahren verhängt, nicht dagegen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung, wie sie hier erfolgt ist. Für diese gilt mur

§ 79 StGB.

Mit der Aufhebung der verhängten Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis entfällt ohne weiteres auch die Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft.

Der dargelegte Rechtsfehler kann auch die Bemessung der "nach § 79 StGB" gebildeten Gesamtstrafe von einem Jahr und sieben Monaten Gefängnis und die verhängten Einzelstrafen beeinflußt haben.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf die Entscheidung BGHSt 12,99 hingewiesen.

Sarstedt Siemer Schmitt

Börker Mayr