BGH Urteil vom 21.04.1961 – 5 StR 490/60

5 StR _ 490/60

(alt: 5 StR 574/58) 2176 040

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Kurt K E au: se, geboren am EB 1902 in reg,

wegen Betruges u.a.

hat der 5,Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21,.April 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Mayr

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr u»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 27.November 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Hannover zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen RBetruges und wegen einfachen Bankrotts in zwei Fällen ( 240 Abs.1 Nr.1l und 3 KO) verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

I. Fortgesetzter Betrug

1. Wie das Landgericht sagt, hat der Angeklagte "den Kreditausschuß und damit die Lastenausgleichsbank auch dadurch getäuscht, daß er entgegen seinen wiederholt gegebenen Zusicherungen und der vertraglichen Verpflichtung vom 6.August 1952 in den Jahren 1952 bis 1955 im großen Umfange weiter investierte. Er erregte", fährt das Urteil fort, "beim Kreditausschuß und der Lastenausgleichsbank den Irrtum, daß er gewillt sei, den FRP-Kredit zur Verbesserung der Liquiditätslage seines Unternehmens zu verwenden. Das war aber ... die Grundlage aller Erörterungen über die Bewilligung des FRP-Kredites". Beide Stellen hätten "den ERP-Kredit bzw. die Bürgschaft nie gegeben, wenn ihnen der Umfang der vom Angeklagten getätigten Investitionen in den Jahren 1952 bis 1953 bekannt geworden wäre" (UA S.48/49).

Diese Ausführungen enthalten mehrere rechtliche Mängel,

a) Es fehlt an einer klaren Feststellung, daß der Angeklagte zur Zeit seiner mündlichen Zusicherungen und der schriftlichen Vereinbarung vom 6,August 1952 schon ‚gewil1t gewesen sei, sie nicht einzuhalten. Eine solche "Absicht mangelnder Vertragstreue" hatte die Strafkammer in ihren ersten Urteil vom 12.Juni 1958 gerade nicht als erwiesen angesehen. Darum hatte der Senat es in diesem Punkte aufgehoben (S.8 seines Urteils vom 3.Februar 1959). Jetzt könnte zwar der zweite der oben wiedergegebenen Sätze, für sich allein betrachtet, den Tindruck erwecken, als habe das

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Landgericht diesmal eine solche vorgefaßte Absicht des Angeklagten feststellen wollen. Das bleibt aber ungewiß,. Denn die Strafkammer trifft keine ausdrückliche Feststellung, die hier nötig gewesen wäre. Außerdem lauten der erste und der letzte Satz wieder so, als läge der Betrug darin, daß der Angeklagte vertragswidrig investiert habe,

b) Die Lastenausgleichsbank "hatte den Kredit bereits am 9.Juni 1952 bewilligt und am 18.Juni 1952 DM 100.000 an die Niedersachsenbank auf ERP-Zwischenkonto überwiesen" (UA S.19). Zu dieser Vermögensverfügung kann sie nicht durch die Investitionsklausel des Kreditvertrages, der erst am 6.August 1952 zwischen der Niedersachsenbank und dem Angeklagten geschlossen wurde, bewogen worden sein. Vor allem scheint die Lastenausgleichsbank den Kredit nicht unmittelbar dem Angeklagten, sondern der Niedersachsenbank gewährt zu haben (UA S.11,zweiter Absatz). Hatte sie in dieser eine zahlüngsfähige Schuldnerin, so erwuchs ihr aus dem täuschenden Verhalten des Angeklagten ein Vermögensschade 'erst da- “ durch, daß sie die 90%ige Ausfallbürgschaft übernahm. Wann dies geschah, 1äßt das Urteil nicht erkennen. Seine Feststellungen tragen daher auch nicht die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe die Lastenausgleichsbank dadurch zu einer nachteiligen Vermögensverfügung veranlaßt, daß er ihr "den internen Vertrag mit der Firma BB uni die Vereinbarungen betreffend den Pro-£orma-Kredit" verheimlichte (UA 5.48). Diese Geschäfte sind am .24.Juli und 24.Dezember 195 geschlossen worden. Sie liegen also .zeitlich ebenfalls nach den Vermögensverfügungen.der Lastenausgleichsbank vom 9. und 18.Juni 1952. Später wurden allerdings am 1.September 1953 die 100.000 DM vom ERP-Zwischenkonto "auf ERP-Darlehnskonto umgebucht" (UA 5.19). Dem Urteil läßt sich aber nicht entnehmen, ob diese Umbuchung. eine Verfügung über Vermögen der Lastenausgleichsbank enthielt oder voraussetzte und ob

4 dieses durch sie geschädigt wurde.

2. Wie das Landgericht in der rechtlichen Würdigung sagt, hat der Angeklagte "den Kreditausschuß ferner dadurch getäuscht, daß er zu dem Antrage vom 9.März 1952 die unrichtige Bilanz per 31.Dezember 1951 beifügte, die einen Gewinn von 16.700 DM auswies. Dadurch erregte er", so fährt das Urteil fort, "beim Kreditausschuß den Irrtum, daß es sich um einen rentablen Betrieb handele. Dieser Irrtum war mitbestimmend für die Bewilligung der Landesbürgschaft" (UA S.49).

Auch hiergegen bestehen mehrere durchgreifende rechtliche Bedenken.

a) Trotz des Hinweises im früheren Urteil des Senats (S.12 oben) stellt das Landgericht nicht fest, daß der Angeklagte die Unrichtigkeit der Bilanz kannte, Ein solcher Ausspruch war um so nötiger, als die Strafkammer ihm die Unstimmigkeiten in dem zugleich eingereichten Status per 29.Februar 1952 (UA S:.11 unten, 14/15) nicht zur Last legt. Möglicherweise steckt in beiden Aufstellungen im wesentlichen der gleiche Fehler, Der Senat kann dies jedenfalls nicht ausschließen.

b) Die Annahme, die Bilanz vom 31.Dezember 1951 sei "mitbestimmend für die Bewilligung der Landesbürgschaft gewesen", verträgt sich mindestens nicht ohne weiteres mit den Feststellungen über die Betriebsprüfungen im Juli und Oktober 1951 und im Februar 1952 und über deren Ergebnisse (UA S.12/13), Durch den Bericht Bi von 21.Juli 1951 war bekannt geworden, daß schon die Bilanz vom 31.Dezember 1950 "nicht an Hand der Bücher entwickelt" und auch die übrige Buchführung unzuverlässig war. Der Bericht auf Grund der Prüfung vom 18. und 19.Oktober 1951 sprach von einer erheblichen Überschuldung und einem voraussichtlich unvermeidbaren Konkurse. Auch in dem Bericht vom 25.Februar 1952 wurde die Finanzlage des Unternehmens sehr ungünstig beurteilt. Bei dieser Sachlage ist es rechtlich fehlsam, eine ursächliche Wirkung der Bilanz vom

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5.

31.Dezember 1951 ohne weitere Feststellungen allein daraus zu folgern, daß in einem Schreiben der "Treuarbeit" vom 21.März 1952 "die günstige Entwicklung im Geschäftsjahr 1951 ausdrücklick hervorgehoben wurde" (UA S.49). Das Landgericht . hätte mindestens prüfen müssen, ob diese Bemerkung der "Mreuarbeit" nicht auf eine ganz ähnliche Wendung im Bericht ihres Prüfers vom 25.Februar 1952 zurückgeht (UA S.12/13).

Alle diese Mängel betreffen den Tatumfang des Betruges und damit den Schuläspruch wegen dieses Vergehens. Er muß daher aufgehoben werden.

IT. Einfacher Bankrott

1. Vergehen nach § 240 Abs.1 Nr.1 KO

Das Landgericht behandelt als übermäßig die Aufwendungen des Angeklagten in Höhe von 80.748 DM, die in den Jahren 1952 und 1953 dazu dienten, den Betrieb zu erweitern und zu modernisieren (UA S.33, 51). Das ist aus zwei Gründen rechtlich fehlerhaft.

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a) Wie das Landgericht in den Strafzumessungsgründen sagt, hatte sich nach der Währungsreform die Konkurrenz verstärkt, während die Wünsche der Verbraucher gestiegen waren. Darum "mußte der Angeklagte entweder modernisieren oder seinen Betrieb aufgeben" (UA S.57). Unter diesen Umständen kann dem Urteil nicht entnommen werden, daß die Ausgaben über das notwendige Maß hinausgingen. Auch einem Kaufmann, der in schlechter wirtschaftlicher Lage ist, verbietet § 240 Abs.1 Nr.1 KO nicht, die Anschaffungen zu machen, die üblich und erforderlich sind, damit sein Unternehmen konkurrenzfähig bleibt, Wenn die Aufwendungen des Angeklagten gegen den Treditvertrag vom 6. August 1952 verstießen, so fielen sie nicht etwa schon deshalb unter § 240 Abs.1 Nr.1 KO.

.b) Der Angeklagte hatte sich eingelassen, er habe bestimmte Maschinen und Kraftfahrzeuge nicht .eınfach gekauft, sondern über sie sogenannte Mietkaufverträge geschlossen. Das hält das Landgericht zu Unrecht für

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bedeutungslos (UA S.34/35). Da über den Inhalt der Verträge nichts Näheres festgestellt ist, muß der Senat davon ausgehen, daß der Angeklagte nach ihnen zwar ein laufendes Entgelt für den Gebrauch zu zahlen hatte, aber nicht den

. vollen Kaufpreis zu entrichten brauchte, wenn er die Gegenstände innerhalb einer gewissen Zeit zurückgab. Die Strafkammer hätte ihm daher nicht ohne weiteres den ganzen Kaufpreis, sondern nur die Beträge anrechnen dürfen, die

er wirklich ausgegeben hat oder schuldig geworden ist.

Sie sind nicht festgestellt.

2. Vergehen nach § 240 Abs.l Nr.3 KO

An der Buchführung des Angeklagten beanstandet das Landgericht unter anderem die Abschreibungen an Emballagen (Flaschen, Ballons usw.) als zu gering.

a) In diesem Zusammenhange sagt die Strafkammer, sie habe "zwar als wahr unterstellt, daß im Frühjahr 1953 eine körperliche Inventur der Emballagen per 31.Dezember 1952 mit einem Endwert von 72 000 DM vorgenommen worden ist", Diese Bewertung sei aber bei weitem zu hoch gewesen. Der Angeklagte habe ihr, wie er zugebe, Preise zugrunde gelegt, die nur vorübergehend während der Koreakrise erreicht worden, im Frühjahr 1955 aber längst überholt gewesen seien (UA 5.43/44).

Wie die Revision geltend macht, ist vom Angeklagten in seinem Beweisamtrage behauptet und vom Landgericht daraufhin als wahr unterstellt worden, daß die körperliche Inventur "zum 31.Dezember 1952" stattgefunden hatte. Statt dessen geht die Strafkammer in den Urteilsgründen davon aus, daß die Inventur erst im Frühjahr 1955 vorgenommen wurde und zu dieser Zeit die cingesetzten Werte nicht mehr zutrafen. Ob das Urteil auf diesem Abweichen von der zugesagten Wahrunterstellung beruhen kann, mag dahinstehen, Jedenfalls weist die Revision mit Recht darauf hin, daß die Flaschen laut Urteil nicht mit einem Wert von 72 000 DM, sondern nur von 59 358,25 DM in die Bilanz aufgenommen worden sind (UA S.43). Das Landgericht stellt nicht fest, der bei

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der Invontur angenommene Wert von 72 000 DM sei um soviel zu hoch gewesen, daß die Flaschen auch nicht die in der Bilanz angegebenen 59 358,25 DM wert waren.

Dieser sachlichrechtliche Mangel führt im Verein mit folgender Verfahrensbeschwerde dazu, daß auch der Schuldspruch wegen einfachen Bankrotts nach § 240 Abs.1 Nr.3 KO "aufgehoben werden muß.

b) Der Angeklagte hatte beantragt, einen Zeugen darüber zu vernehmen, daß er im Jahre 1952 rund 12 000 Zentner Obst für andere verarbeitet, dabei je Zentner Obst 40 Flaschen erhalten, aber nur 36 Flaschen zurückgegeben habe "und daher rein rechnerisch ein Flaschengewinn von 12 000 mal 4 = 48 000 Stück abzüglich 0,5 % Bruch, also von rund 45 000 Flaschen erzielt worden" sein müsse. Das- Landgericht hat diesen Beweisamtrag mit der Begründung abgelehnt, die Beweisbehauptung werde als wahr unterstellt. Es tut dies auch im Urteil zunächst ausdrücklich, fügt aber sogleich hinzus "Diese Rechnung ist jedoch rein theoretischer Natur “ und hat keinen praktischen Beweiswert" (UA S.44). Dieser Satz widerspricht der zugesagten Wahrunterstellung. Die Beweisbehauptung bedeutete, aus den Geschäften, die unter Beweis gestellt waren, ergebe sich schon rein rechnerisch, daß der Angeklagte cinen Gewinn von 45 000 Flaschen gehabt haben müs s e . Es kann keine Rede davon sein, daß diese kechnung rein theoretisch sei und keinen Beweiswert habe. Dieser Satz des Urteils 1äßt zuglei:ch erkennen, daß die Strafkammer den Beweisamtrag mißverstanden hat. Darum wird seine Ablehnung auch nicht von der Begründung getragen, er Sei im übrigen wegen Verschleppungsabsicht zurückzuweisen. Denn ihr liegt eine unrichtige Vorstellung von der Bedeutung und Tragweite der Beweisbehauptung zugrunde, .

Auf den erörterten Mängeln beruhen die Feststellungen über das Maß der Unordnung in den Büchern des Angeklagten, also über den Tatumfang des Vergehens nach § 240 Abs,.1 Nr.3 KO. Da der Tatumfang zum Schuldspruch gehört, hat dies®

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keinen Bestand,

Das Urt.il ist daher im vollen Umfange aufzuheben, wie die Bundesanwaltschaft beantragt hat. Gemäß § 354 Abs.2 Satz 2 StPO verweist der Sunat die Sache an ein anderes Landgericht. Diesem empfiehlt er wegen ihres Umfanges, zunächst nur über den Hauptvorwurf des fortgesetzten Betruges zu entscheiden und das Verfahren wegen der beiden Fälle des einfachen Bankrotts, die weniger ins Gewicht fallen, nach § 154 Abs,.2 StPO vorläufig einzustellen. Dies würde nicht ausschließen, daß das Verfahren insoweit innerhalb von drei Monaten nach rechtskräftiger Entscheidung über den Vorwurf des Betruges wieder aufgenommen wird, wenn das dann erforderlich erscheint (§ 154 Abs.4, 5 StPO)..

Sarstedt Schmidt Schmitt

Dr.Börker Mayr