BGH Entscheidung vom 27.01.1961 – 1 StR 600/60

2_StR_ 600 2120 041

Beschluß

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In der Strafsache

gegen die Friseurmeisterin Maria K geborene HEEEEEEEED aus „ geboren am 1918 in He

S 9 -

vegen Vergehens nach § 184 Abs, 1 Nr. 3 a StGB

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 27. Januar 1961 beschlossen:

Der Senat hält daran fest, daß gegen Sitte und Anstand verstößt, wer Mtteloder Gegenstände, die zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, in wWarenautomaten an Öffentlichen Straßen oder Plätzer feiihält, gleichviel, ob andere anstößi:ge Umstände noch hinzutreten oder fehlen (Bestätigung von BGHSt 13, 16).

vründe 3

Ia Die Angeklagte betreibt ein Friseurgeschäft in BD EEE, An der Hauswanä zur Straße hin ist ein Warenautomat angebracit. In diesem Automaten hielt die Angeklagte Gummischutzmittel (Präservative) feil. Bis Sommer 1959 legte sie die Schutzuittel in der Fabrikpackung in den Automaten ein, jedoch so, daß die Aufschrirt nicht zu lesen war; seit Juli 1959 wickelte sie jede Packung in weißes Seidenpapier und legte darüber größere und nicht getarnte Packungen Badesalz.

Das Amtsgericht Bad Kreuznach hat deshalb die Angeklagte wegen Vergehens nach § 184 Abs. I Nr. 3 a StGB ver-

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urteilt; das Landgericht hat dieses Urteil aufgehoben und die Angeklagte freigesprochen.

Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft will äas Oberiandesgericht Koblenz verwerfen, weil nach seiner Meinung "schon objextiv nicht festgestellt werden kann, die Angeklagte habe in einer Sitte und Znstanä verleizenden Weise diese Gegenstände, die auch zur Verhütung von %eschlechtskrankheiten dienen, öffentlich angekündigt, angepriesen oder an einen dem Publikum zugänglichen Urt ausgestellt", Es ist demnach offenbar der Meinung, das Verhalten der Angeklagten habe nicht gegen Sitte oder Anstand verstoßen. Dieser Kechtsauffassung zu folgen und daher die Revision zu verwerfen, sieht sich das Oberlandesgericht jedoch durch die Pntscheidung äes Bundesgerichtshofs vom 17, März 1959 - BGHSt 13, 16 — gehindert, wonach Sitte und Anstand allein schon durch das Feilhalten von Gummiechutznitteln in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen verletzt werden -— gleichviel, ob andere anstößige Umstände nock hinzutreten oder fehler. Das Oberlandesgericht Koblenz hat daher üle Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt;

II, Die Voraussetzungen zur Vorlegung nach 3 121 abs. 2 GVG sind gegeben.

In der Sache selbst vermag der Senat dem vorliegenden Gericht nicht zuzustimmen. Weder die abweichenden Auffassungen anderer Gerichte (vgl. insbesondere Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 1960 - NJW 1960, 1407; Vorlegungsbeschluß des Bayerischen Obersten lanäüesgericıhts vom 9. Juni 1960 - NIT 1960, 1272; Vorlegungsbaschluß des Überlandesgerichts Hamm vom 10. Juli 1960 - NJW 1960, 1416) noch die teilweise im Schrifttum (Potrykus, u.a. in Münz-

automat 1950, 120 und MDR 1960, 726; Kohlhaas, u.a. in DVBl. 1959, 498 und Münzautomat 1960, 81) geäußerten Bedenken erscheinen ihm begründet. Er hält daLer an seiner in BGHSt

13, 16 mitgeteilten fechtsauffassung und ihrer Begründung fest. Dazu bestimmen ihn insbesondere folgende Erwägungen:

1. Die Unsicherheit der früheren 8echtsprechung in der Beurtcilung der Frage, wann das Feilhalten von Gummischutzmitteln durch Automaten Sitte und Anstand verletze, und die Ablehnung, die die Entscheidung des Senats vom 17. März 1959 teilweise gefunden hat, sind nicht zuletzt daraus zu erklären, daß jene Rechtsprechung und das ihr beipflichtende Schrifttum vielfach Gesichtspunkte berücksichtigt haben, die für die Frage, was Sitte und Anstand entspricht, außer Betracht bleiben müssen.

a) So waren Belange des Gesundheitsschutzes für den Gesetzgeber schon Aniaß, abweichend von der Bestimmung des § 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB eine Werbung für Mittel, die der Verhütung von Gaschlechtskrankheiten dienen, überhaupt zuzulassen. Nach § 184 Abs, 1 Nr, 3 a StGB müssen diese Belange aber zurücktreten; wenn durch die Art der Werbung für die dort genannten Mittel Sitte und Anstand verletzt würden. Demnach sollten Sitte und Anstand die Grenzen des für den Schutz der Gesundheit Zulässigen bestimmen; man darf daher nicht - umgekehrt - änteressen der Gesundheitsfürsorge zur Beantwortung der Frage heranziehen, was Sitte und Anstand gebieten.

b) Yhne Bedeutung ist auch, daß Gummischutzmittel nicht nur der Verhütung von Geschlechtskrankheiten - also der ge-Tahrlosen Ausübung unzüchtigen Verkehrs — dienen können, sondern auch der Empfängnisverhütung. Die Zweckbestimmung der Mittel entscheidet nur darüber, ob sie zu den in § 184

Abs. 1 Nr. 3 oder 3 a StüB genannten gehören; handelt es sich danach um einen Gegenstand, der der Verhütung von Geschlechtskrankheiten dient, so bleibt es für die Frage. ob die Werbung für ihn sich in den ürenzen von Sitte und Anstand hält, gieichgültig, ob er auch anderen Zwecken dienen

kann.

: c) Ob Sitte und Anstand durch Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautamaten verletzt werden, läßt sich schließlich auch nicht danach beurteilen, ob der Erwerb dieser Mittel aus einem Automaten dem Zäufer weniger peinlich ist als der Kauf im Geschäftsraum. Zwar kanı sich ein Kauf vou solchen Mitteln auch in einem Geschäft unter ärgerniserregenden Umständen abspielen; doch hat üas Gesetz nicht den anstößigen Erwerb unter Strafe gestellt, sondern die diesem vorangehende anstößige Werbung. Den Kauf in Geschäft braucht aber eine Werbung überhaupt nicht voranzugenen, mit dem Automatenkauf auf Straßen unä Plätzen ist dagegen stets zumindest zin öffentliches Ankündigen notwendig verbunden. Schon deshalb hinkt die Gegenüberstellung. Im übrigen ist der Maßstab dafür, ob ein bestimmter Vorgang Sitte und Anetand entspricht, nicht seine Peinlichkeit für den an ihm Beteiligten, sondern seine Anstößigkeit nach dem Empfinden anderer, daran unbeteiligter Personen.

2. Die Anstößigkelt der Ankündigung von Gummnischutzmitteln in Straßenauotmaten sieht der Senat insbesondere darin, daß durch sie der Verkauf dieser Mittel auf die Straße verlegt wird und sich dort in aller Öffentlichkeit, vor den Augen eines jeäen, auch vor Jugendlichen, vollziehen kann. Ein solcher Verkauf verletzt Sitte und Anstand.

Zwar verbietet das Gesetz den Verkauf von Gumnischutz-- mitteln als solchen nicht, mag er sich auch unter anstoßer-

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regenden Umständen abspielen, Das bedeutet aber nicht, daß der Gesetzgeber ihn als stets wertneutral angesehen hat; nur genügte es ihm, denjenigen mit Strafe zu bedronen,

der durch anstößiges Ankündigen oder Anpreisen den Anreiz oder die bVelegenheit zu dem Kauf gibt. Der Verkauf von vunmischutzmitteln aus Außenautomaten jedenfalls verstößt gegen Sitte und Anstand. Denn wer solche Mittel - anderen erkennbar -— erwirot, gibt dadurch Einzelheiten der Gestaltung seiner Geschlechtsbeziehungen preis. Diese vor dem Wissen anderer schamvoll zu verbergen, verlangen Sitte

unä Anstand (so schon Großer Senat für Strafsachen in BGHSt 1l, 67, 71). Es trifft zwar zu, daß im Eimsslfalle der Kauf aus einen Außenautomaten auch unbeobachtet stattfinden kann. Doch kommt es darauf nicht an, Denn ein an einer Öffentlichen Straße oder einem Öffentlichen Weg oder Platz aufgsstellter Automat wirbt in erster Linie nicht für den heimlichen, aondern für den in aller Öffentlichkeit sich vollziehenden Verkauf. Eine Werbung aber, die auf einen solchen, Sitte und Anstand widersprechenden, Verkauf hinzielt, ist gerade deshalb selbst anstößig:.

3. Aus der Neufassung des § 41 a der Gewerbeordnung lassen sich Erkenntrisse für die hier zur Entscheidung stehende Rechtsfrage nicht gewinnen.

Das Vierte Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeoränung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I 61) hat durch Art. I Nr. 22 den §§ 41 a GewO wie folgt neu gefaßt:

"Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung der Empfängnis oder zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, dürfen in Warenautomaten an öffent- _ lichen iiegen, Straßen oder Plätzen (Außenautomaten) nicht feilgeboten werden. "

Der Senat hat schon ın seiner Entscheidung vom 17. März 1959 betont, üaß sich seine Auffassung unabhängis von der - damals erst gevlanten - Neufassung des § 41 a Gew) ausschließlich uuf die Bestimmung des % 184 Abs, I Kr- 3.2 StGB stützt. Das trifft auch jerzt, nachdem 3 41 a GewO in Kraft getreten ist, noch zu.

a) Entscheidend für das in § 41 a GewO ausgesprochene Verbot waren nach den Gesetzesmaterialien Interessen des Jugendschutzes (vgl. BT-Drucksache 318 - 3. Wahlperiode -; Kurzprotokoll der 53, *Mitzung des 16. Ausschusses vom 8. Oktober 1959; BT-Drucksache 1304; stenografische Berichte Bü. 44 S. 5023, 5115 - Umdruck 433 -, 5052 f, 5036, 5079); andere Wwesichtspunkte wurden aus der Diskussion bewfßt ferugehalten, Der Gesetzgeber hat also nicht ausdrücklich zu der Frage Stellung genommen, ob das Feilhalten von Schutzmitteln durch Außenautomaten gegen Sitte und Anstand verstoße. Die Entstehungsgeschichte des § 41 a GewO spricht also — jedenfalls ausärickiich - weder für noch gegen die Rechtsauffassung des Senats zu § 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB, (Men könnte allenfalls den Schluß ziehen, daß ein geschschtsbezügliches Verhalten, das um des Schutzes der Jugend willen verboten wird, in der Regel gegen Sitte und Anstand verstößt,

b) Nach Art. XV Abs. 1 des Gesetzee vom 5. Februar 1960 sinä die von ihm vorgesehenen Änderungen der Gewerbeordnung - also auch die Neufassung des § 41 a - arst am 1. Oktober 1960 in Kraft getreten. Daraus zu schließen, der Gesctzgeber habe das Feilhalten von üummischutzmitteln in Außenautomaten bis zum 30. September 1960 erlaubt, jedenfalls habe er es nicht als schlechthin gegen Sitte und Anstand verstoßend angesehen, wäre aber verfehlt.

Fehlerhaft ist schon Ger Ausgangspunkt, daß ein bestinmmtes Verhaiten, das erst von einem bestimmten Zeitpunkt an ausdrücklich verboten wird, notwendig für die vorangegansene Zeit erlaubt gewesen sei. Damit wird übersehen, daß eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht stets einen neuen Rechtszustar.d schaffen muß, sondern Bestätigung einer von der Rechtsprechung entwickelten - und praktizierten — Rechtsauffassung sein kann.

Der Bestimmung des Art. XI Abs. 1 des Gesetzes vom 5. Februar 1960, daß äie -— zahlreichen - Änderungen der Gewerbeordnung erst am l. Oktober 1960 in Kraft treten sollten, ist keine andere Bedeutung beizumessen als die einer bei solchen Änderungen üblichen Übergangserleichterung-Men kann daraus, daß der Gesetzgeber den neuen § 41 a von dieser Regelung nicht ausgenommen hat, nicht den Schluß ziehen, er habe das in dieser Bestimmung verbotene Verhalten bis dahin als erlaubt angesehen, oder habe es gar - bis zum Inkrafttreten des Vesetzes — ausdrücklich erlauben wollen, Denn eine solche £rlaubnis hätte sich, da sie keinen Vorbehalt zugunsten des § 184 Abs. 1 Nr. 3 und 3 a StGB enthielt, auf das Feilbieten von Schu;zmitteln durch Außenautomaten schlechthin bezogen, gleichgültig, ob es sich um ansteckungsoder empfängnisvernütende Mittel nandelt und uuter welchen Umständen es erfolgt. Daß ein solches dem § 1§ 4 StGB klar widersprechendes Ergebnis vom Gesetzgeber nicht gewollt war, liegt auf der Hand. Sollten aber die Vorschriften des § 184 Abs. 1 Nr. 3 unä 3 a StGBwon der - auch die Bestinmung des § 41 a GewO betreffenden - Übergangsregelung des Art. XV des Gesetzes vom 5, Februar 1960 unberührt bleipen, so sind sie auch weiterhin allein aus sich heraus auszulegen.

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c) Das Bayerische Oberste Tandesgericht hält es in seinem Vorlegungsbeschluß "für ausgeschlossen, deß der Gesetzgeber einen Tatbestand, den er schon in § 184 Abs. 1 Nr. 53 a StGB geregelt hat, noch einmal ausdrücklich einem anderen Gesets mit einer andersn Strafdrohung habe unterstellen wollen". Hierzu ist jedoch zu bedenken;

Nach äen Vorschlägen der Bundesregierung, des Bundesrates und des 16. Ausschusses des Bundestages sollte das Feilhalten von ansteckungs- und empfängnisverhütenden Nittein nicht nur durch Außenautomaten, sondern durch Automaten schlechthin verboten werden; die Vorschrift sollte also einen Tatbestanä erfassen, der über den durch § 184 Abs. 1 Nr. 5 a StGB mit Strafe beärohten ninausgent. Diese Fassung konnte demnach keine Stellungnahme zu der vom Senat vertretenen Rechtsauffassung zu 3 184 Abs. 1ANr. 3 a StGB sein, Erst durch die Abstimmung über den in der zweiten Lesung eingebrachten Änderungsamtrag (Stenografische Berichte Band 44 S. 5023 und S. 5115 D - Umdruck 433 -) hat der Bundestag das Verbot auf Außenautomaten beschränkt.

Da eine sachliche Diskussion über den Antrag nicht stattfand, kann kaum festgestellt weräen, welche Erwägungen der Innahne dieses Antrages insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses der neuen Vorschrift zu § 184 Abs, 1 Nr. 3 a St@

zu uvrunde lagen:

Ein Anlaß, das Verbot ausdrücklich zuszusprcchen, hätte für den Gesetzgeber aber auch dann bestanden, wenn er sich dessen bewußt gewesen wäre, daß der nach der Änderung noch erfaßte Sachverhalt bereits durch § 1§ 4 StGB verboten war. LZenn die Rechtsauffassung des Senats war vor seinem Urteil vom 17. März 1959 nicht allgemein vertreten vorden unü fanä auch später keine allgemeine Zustimmung, Es galt u1loo

für den Gesetzgeber, klärend einzugreifen. är ging jedenfalls von den tatsächlichen Verhältnissen aus. Tatsache aber war, deß Gummischutzmittel in weitem Umfang durch Außdeneutonaten vertrieben wurden, nicht zuletzt deshalb, weil die damalige nicht einheitliche Rechtsprechung, insbesondere der verwaltungsgerichte, der Folizei keine klare Grundlage zum Zinschreiten gab. £s war also durchaus sinn- und zweckvoll, wenn der besetzgeber neben eine allgemeine strafrechtliche Bestimmung eine gewerbepolizeiliche Vorschrift setzte, die den besonderen Fall des Feilbietens ansteckungsverhütender Mittel durch Automaten in klarer Weise regelte. Auch hieraus ergibt sich also, daß dem § 41 a GewO kein Einwand gegen die Auslegung des } 184 Abs. 1 Nr. 3 a StGB durch äen Senat entnommen werden kann.

ii Ber üeneralbundesanwalt hat in seiner Stellungnahne in Ergebnis die Rechtsauffassung Ges Senats vertreten. r Dr. Geier | Dr. Peetz Seibert Willms Fischer