BGH Beschluss vom 25.01.1961 – 2 StR 564/60

2 StR 564/60 2145 GC

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Handelsvertreter Franz D ED zus Hoi; geboren an. ED EB ir Hegp/ an:

wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Januar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha

Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 13. Juni 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Köln zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde und wegen Unzucht mit einer Abhängigen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat Erfolg, da das Urteil auf einem Verfahrensfehler beruht.

Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung an 31. Mai 1960 die kommissarische Vernehmung der Schwester des Angeklagten, Frau Martha Sch in 1 umEmED / TOD, beantragt zum Beweise dafür, daß die als Zeugin vernommene Ehefrau des Angeklagten, Frau Emma DEE, nicht erst, wie sie angegeben hatte, im November 1957, sondern bereits im Frühjahr 1957 Kenntnis von derartigen Vorwürfen, wie sie Gegenstand der Anklage sind, erlangt habe; denn sie habe Frau Sch schon zu dieser Zeit davon unterrichtet, allerdings ihre Behauptungen am nächsten Tage wieder zurückgenommen. Die kommissarische Vernehmung des Ehemanns Sch®- WB var aus Gründen der Kostenersparnis nicht beantragt worden.

Der Vertreter der Staatsanwaltschaft stellte hierauf den Antrag, sowohl die Ehefrau wie auch den Ehemann Sch@> zu vernehmen, jedoch nicht kommissarisch, sondern persönlich vor der Strafkammer.

Mit Beschluß vom 2. Juni 1960 oränete die Strafkammer an, daß die Eheleute Sch persönlich als Zeugen vor der Strafkammer vernommen werden sollen, da eine kommissarische Vernehmung nach ihrer Überzeugung zur Wahrheitsermittlung nicht ausreiche, vielmehr eine Gegenüberstellung mit den Zeugen Frau Enma DB und Roswitha DB, die beide das Gegenteil der unter Beweis gestellten Behauptung bekundet hatten, erforderlich sei.

Auf telegrafische Rückfrage erklärten die Eheleute Schiller, daß sie bereit seien, sich vor der zuständigen Stelle in TB vernehmen zu lassen, daß sie jedoch wegen der bestehenden schwierigen Verhältnisse nicht in der Lage seien, vor dem Landgericht in Wuppertal zu erscheinen. Sie begründeten dies näher noch brieflich.

Während nun der Verteidiger seinen Antrag auf kommnissarische Vernehmung von Frau Sch@b wiederholte, zog der Vertreter der Staatsanwaltschaft seinen Antrag auf persönliche Vernehmung der Eheleute Sch@> vor dem erkennenden Gericht zurück. |

Die Strafkammer lehnte mit Beschluß‘ vom 13. Juni 1960 den Beweisamtrag des Verteidigers ab, da die kommissarische Vernehmung von Frau Sch aus den Gründen des Beschlusses vom 2. Juni 1960 als Beweismittel "völlig ungeeignet sei"; selbst wenn die Zeugin die im Beweisamtrag aufgestellten Behauptungen bestätigen würde, könnte die Richtigkeit dieser Angaben ohne Gegenüberstellung mit den Zeugen Frau Emma DEP und Roswitha Da: die beide zu dem hier fraglichen Punkte gegenteilige Angaben gemacht haben, nicht geprüft und festgestellt werden.

Zugleich hob die Strafkammer den Beschluß vom 2. Juni 1960 auf, soweit die persönliche Vernehmung der Eheleute Sch angeoränet worden war, und erklärte, daß eine kommissarische Vernehmung des Ehemannes Schr aus den "hinsichtlich seiner Ehefrau genannten Gründen" unterbleibe,

Zu Recht beanstandet die Revision die Ablehnung des Beweisamtrages als rechtlich fehlerhaft.

u...

Die Strafkammer hält die kommissarische Vernehmung der Frau Sch für ein völlig ungeeignetes Beweismit-

tel, weil die Richtigkeit ihrer Aussage ohne Gegenüber- ww

stellung nicht geprüft und festgestellt werden könne; damit verkennt sie die Bedeutung des Begriffes "völlig ungeeignet". Über den Wert eines angebotenen Beweismittels kann in der Regel erst nach ordnungsgemäßer Erhebung entschieden werden. Dieser Grundsatz erleidet allerdings eine Ausnahme, wenn bestimmte Umstände schon vorher eine abschließende Beurteilung und eine sichere Feststellung des Unwertes des Beweismittels ermöglichen

(RGSt 54, 181; 56, 134; 63, 329; BGH NJW1952,191; 2 StR 416/55 Urteil vom 27. Januar 1956). Solche Umstände sind hier nicht dargetan. Daß ein Zeuge nur kommissarisch vernommen werden kann, bedeutet nicht, daß seine Vernehmung völlig wertlos ist. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Strafverfahrensoränung unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur die kommissarische Vernehmung von Zeugen zuläßt, sondern sogar als Ersatz für die Vernehmung eines Zeugen die Verlesung von richterlichen Protokollen, auch von anderen Niederschriften, Urkunden und Schriftstücken gestattet. In allen diesen Fällen kann der Richter die Beweismittel nicht deshalb ablehnen, weil andere Zeugen schon etwas anderes bekundet haben, als bewiesen werden soll, und weil die Beurteilung und Wertung der sich widersprechenden Aussagen Schwierigkeiten bereitet.

“ie dem Urteil zu entnehmen ist, lehnt die Strafkammer die Anordnung der kommissarischen Vernehmung auch deshalb ab, weil sie bereits jetzt die Aussage, die nach dem Inhalt der Briefe voraussichtlich von Frau Schiller zu erwarten ist, gegenüber den Bekundungen der vernommenen Zeugen, Frau DEP und Roswitha Bw, für unglaubwürdig hält. Sie nimmt demnach die Beweiswürdigung,

die sich zudem nur auf den vermuteten Inhalt der Aussage von Frau Sch erstrecken kann, vorweg; dies ist unzulässig und rechtfertigt nicht die Annahme, die beantragte kommissarische Vernehmung der Frau Sch sei ein völlig ungeeignetes Beweismittel. In BGHSt 13, 300 handelte es sich um einen anderen Fall.

Auf diesem Verfahrensfehler beruht das Urteil; denn die Strafkammer legt auf ie "Geburtsstunde" der Aussage der Zeugin Roswitha De nitentscheidenden Wert.

Die Vernehmung von Frau Sch sollte aber den Zweck naben, die Angabe von Roswiiha EEB gerade hierüber zu widerlegen. |

Das Urteil kann daher keinen Bestand haben. Auf. die Aufklärungsrüge und auf die Sachbeschwerde braucht nicht eingegangen zu werden. Der Angeklagte hat in der neuen Verhandlung Gelegenheit, die nach seiner Ansicht zur weiteren Aufklärung notwendigen Anträge zu stellen, so‘-auch unter Umständen die Vernehmung des Ehemannes Sch una der Karin SchogiiB zu peantragen.

Angezeigt ist jedoch für die neue Verhandlung ein Hinweis zu der Frage der Verwertung des Sachverständigengutachtens über die Glaubwürdigkeit von Roswitha Deu der Stieftochter des Angeklagten. Die Revision beanstandet, die Zeugin sei vor ihrer Untersuchung nicht darüber belehrt worden, daß sie eine solche verweigern könne, und meint, das Sachverständigengutachten hätte daher nicht berücksichtigt werden dürfen. Der erkennende Senat hat zwar in seiner Entscheidung vom 14. Oktober 1959 (BGHSt 13, 394) ausgesprochen, daß jemand, der nach § 52 StPO das Zeugnis verweigern darf, vor der Untersuchung durch einen Sachverständigen auf seine Glaubwürdigkeit über sein Recht, auch diese Untersuchung zu verweigern, belehrt werden muß, und daß der Mangel der Belehrung die Verwertung der Untersuchung und des sich darauf stützen-

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den Gutachtens verbietet, In diesem Falle hatte aber

die untersuchte Person von Ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Der Mangel der Belehrung kann jedoch dadurch geheilt werden, daß der Untersuchte

nicht nur aussagebereit ist und aussagt, sondern auch noch nachträglich sei es ausdrücklich erklärt oder stillschweigend durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, er sei mit der vorgenommenen Untersuchung einverstanden und willige in die Verwertung des Gutachtens ein, auch wenn er früher nicht belehrt worden sei.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.

Baldus Dotterweich Scharpenseel

Dr.Schalscha Menges