BGH Entscheidung vom 23.01.1961 – 5 StR 421/61

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5 StR 421/61

ImNamnmnen des Volkes

In der Strafsäche

gegen

den Zollassistenten Gerhard WÜRD zus Zei, dort geboren an EEE 1915,

wegen Unzucht u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3.0ktober 1961, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr .Xoffka Bundesrichter Schridt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Kayr als beisitzende Richter, Oberstasatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklasten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23.Januar 1961 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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1. Die Rüge, die Strafkammer sei unvorschriftsmäßig besetzt gewesen, ist unbegründet. Landgerichtsrat Olowson war allerdings weder ordentliches Mitglied der 13.Strafkammer, noch gehörte er zu den in der Geschäftsverteilung bestimmten regelmäßigen Vertretern der Mitglieder der 13.Strafkamnmer. Der Landgerichtsprüsident hat ihn jedoch durch Verfügung vom 18.Januar 1961 nach § 67 GVG zum zeitweiligen Vertreter für die Hauptverhandlung am 23.Januar 1961 bestellt. Die ordentlichen Mitglieder der 13.Strafkammer und ihre regelmäßigen Vertreter waren, wie aus der dienstlichen Äußerung des Ianigerichtspräsidenten von 5.April 1961 hervorgeht, am 23.Januar verhindert, und zwar Landgerichtsrat HB iurch Teilnahme an einer Schwurgerichtssitzung, Landgerichtsrat UgWP-Tegipiäurch Urlaub, Landgerichtsrätin Dr. KB iurch Krankheit und Landgerichtsrat Dr CB durch Überlastung infolge starken Arbeitsanfalls in seiner Kammer. Die Verhinderung hat der Landgerichtspräsident in der Verfüsung vom 18.Januar 1961 festgestellt. Der Rechtsbegriff der Verhinderung ist dabei nicht verkannt, auch ist kein Anhalt dafür vorhanden, daß der Landgerichtspräsident bei der Fests.ellung der Verhinderung die Grenzen seines pflichtmäßigen Ermessens überschritten hätte.

‘ 2. Unzulässig, weil nicht vorschriftsmäßig erhoben,

ist die Rüge, das Landgericht habe die Pflicht zur erschöpfenden Sachaufklärung dadurch verletzt, daß es die Tatorte nicht in Augenschein genommen hat. Die Revision gibt nicht an, welche Umstände die Strafkammer zur Einnahme eines Augenscheins hätten veranlassen sollen und welche bestimmten Tatsachen durch einen Augenschein hätten festgestellt werden können. Diese Angaben können nicht dadurch: ersetzt werden, daß auf frühere Anträge des Angeklagten

und des Verteidigers verwiesen wird. Mit dem bloßen Hinweis darauf, daß ein Augenschein möglicherweise dem Angeklagten

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günstige Ergebnisse gezeitigt hätte, kann die Rüge, § 244

Abs.2 StPO sei verletzt, nicht besründet werden. Die Feststellungen über die Beschaffenheit der Tatorte konnte das

Landgericht auch auf Grund von Zeugenaussagen treffen.

3. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfang.

a) Die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach § 1§ 3 StGB ist durch die Feststellungen nicht gerechtfertigt. Hiernach hat der Angeklagte am Nachmittag des 7.Mai 1960 in einer Weidenschonung nackt ein Sonnenbad genommen. Dabei sahen ihn einige kädchen, die zum Austreten in die Schonung gegangen waren. Die Merkmale einer unzüchtigen Handlung sind damit nicht ausreichend festgestellt. Nicht jede nach verbreiteter Anschauung unanständige Handlung ist unzüchtig. Zwar gehört zum Begriff der unzüchtigen Handlung in § 1§ 3 StGB nicht notwendig eine wollüstige Absicht des Täters, wohl aber muß die Handlung objektiv eine Beziehung zum Geschlechtlichen haben. Nacktes Baden allein ist hiernach keine unzüchtige Handlung, es sei denn, der Täter wollte geschlechtliche Vorstellungen erwecken (RGSt 7,168, vgl.auch BGH NJW 1954,520). Die geschlechtliche Beziehung der Handlung kann allerdings auch aus den Umständen gefolgert werden, etwa daraus, daß jemand seinen nackten Xörper öffentlich zur Schau stellt. So war es hier aber nicht. Der Angeklagte lag in einer Weidenschonung, die die Mädchen aufsuchten, um auszutreten, also um sich den Blicken anderer ‚eute zu entziehen, Die Ansicht des Landgerichts, der Angeklagte habe seinen nackten Körper öffentlich zur Schau gestellt, ist hiermit nicht vereinbar.

b) Die Verurteilung des Angeklagten wegen eines Verbrechens

nach § 176 Abs.1 Nr.3 StGB kann ebenfalls nicht bestehenbleiben,

Die zugrunde liegenden Feststellungen beruhen auf den Aussagen des Verletzten, des zur Tatzeit noch nicht 12 Jahre alten Manfred RB, der gleichaltrigen Brigitte Co und der Eltern def beiden Kinder. Unmittelbarer Tatzeuge war nur Manfred, die anderen Zeugen haben das wiederg:geben, was ihnen Manfred berichtet hat. Das Landgericht ist überzeugt,

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daß Manfred nicht gelosen hat. Zu dieser Überzeugung ist

es vor allem auf Grund der ürwägung gelangt, dab ein Junge

vom Alter und der Intelligenz Manfreds nicht in der Lage

sei, sich eine solche Geschichte auszudenken und widerspruchslos immer wieder vorzutragen. Seine Schilderung der sexuellen

Vorgänge, so führt das Landgericht aus, sei so charakteristisch,

daß sie nur ein völlig verlogener Junge aus der Juft greifen könnte,

Diese Beweiswürdigung beruht auf einem Trugschluß, ist daher rechtlich fehlerhaft. Die charakteristische Schilderung des Vorfalles durch den jugendlichen Zeugen läßt zwar den Schluß zu, laß er irgendwann ein solches Erlebnis gehabt hat, daß seine Schilderung also nicht völlig frei erfunden sein kann. Sie schließt aber nicht aus, daß der Zeuge ein Erlebnis, das er mit einem anderen Mann hatte, auf den Angeklagten überträgt, eine Erscheinung, dis bei labilen jugendlichen Zeugen nicht selten ist. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, daß sich das Landgericht dieser Möglichkeit bewußt gewesen ist und daß es auch sie ausschließen wollte.

Dazu kommt, daß nicht auszuschließen ist, daß sich das Landgericht seine Überzeugung in diesem Falle unter dem Einfluß der unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Vorkommnisses vom 7.Mai 1960 gebildet hat.

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Sarstedt xoffka Schmidt Schmitt Mayr