BGH Entscheidung vom 15.04.1959 – 2 StR 109/59

2 stR 10959 2271 069

Im Nanen des volkes

In der Strafsache gegen den Bahnbauarbeiter Heinrich K EB zus DB; Kreis RE zetorcn an U '922 in RE .

wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. April 1959, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof, Dr. Busch als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr, Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha

Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt mr " als Vertreter der Bundesanwalischafi,

Justizangestellter zn als Urkunösbeamier der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Fulda vom 28. November 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Enischeidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit nit Erregung Öffentlichen Ärgernisses zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und Fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechis. Sie hat Erfolg:

I, Verfahrensrügen:

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Die Revision behauptet, der Angeklagte sei seinem geseiälichen Richter entzogen worden, weil das Oberlandesgericht als Beschwerdegericht gemäß § 2:1 Abs. 2 und 3 StPO anordneie, daß die Hauptverhandlung vor einen benachbarten Gericht gleicher Irdnung statizufinden habe. Tazu hal nach der Meinung der Revision kein pflichtgcemäßes Ermessen

das Beschwerdegericht bestimmt, weil keine gewichtigen Gründe ersichtlich seien, die veranlaßten, die Aburvweilung des Angeklagten dem an sich zuständigen Gericht zu eniziehen.

Indessen läßt die Entscheidung keine Überschreitung des pflichtgemäßen Ermessens erkennen. Sollie die Verweisung an ein anderes Gericht, wie die Revision behaupici, deshalb ausgesprochen worden sein, weil das Boschwerdegericht das landgericht in Kassel davor bewahren wollte. in einer Sache entscheiden zu müssen, für die es die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt hatte, so wäre das rechtlich nicht zu beanstanden.

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Weiter hält die Revision die Vorschrift des % ‘TS Abs. 2

tPn für verletzt, weil entgegen dem Antrag des AÄngeklag-

ten auf Voruniersuchung das Hauptiverfahren ohne eine solche eröffnet worden sei.

Ein Verstoß gegen § 178 Abs. 2 StPO kann indessen die Revision nicht begründen (vgl. BGEHSt 4, 208, 210).

Die richterliche Aufklärungspflicht {§ 244 Abs. 2 StPO) häliü die Revision für verletzt, weil das Gericht bei der Ortsbesichtigung die Prüfung unterlassen habe, ob der Angeklagte von der Zeugin Marlies Sp und ihrer Mutter vom Hausgarten ihrer Wohnung aus wicdererkannt werden konnte, als er mit seinem Moped vorheifuhr, oder ob dies aus örtlichen und zeitlichen Gründen nicht möglich war;

Eine Aufklärungsrüge kann nicht damit begründet werden, daß ein Beweismittel - hier die Ortsbesichtigung - von dem Gericht zur Beweisführung nicht gehörig ausgenutzi worden sei (vgl. BGHSt 4, 125, 126). Der Einwand der Revision ist daher unbeachtlich.

Soweit die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin erblickt, daß das Gericht die Ungewißheii über die Zeit, die von den beiden Zeugen SB und FB venöiigt worden ist, un von ihren Aufenihaltsor; im Feld über den Taiori nach Hause zurückzukchren, nicht einfach durch Befragen der beiden Zeugen geklärt hat, geht der Revisionsangriff aus dem gleichen Grunde fehl. Denn eine Aufklärungsrüge kann nicht damit begründet werden, daß an einen Zeugen noch weitere Fragen

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- 4 - hätten gestelli werden müssen (vel. BGH aan):

II. Sachrüges:

Die Strafkammer ist nach dem Urteil davon überzeugt, daß der Angeklagte der Täter ist. Sie sieht den Tatbestand des Versuchs eines Verkrechens nach $ "75 Abs. ‘ Nr- 3 StCB durch den Angeklagten nach den tatsächlichen Begehbenheiten als erfüllt an. Tabei 1881 sie ausdrücklich dahingestellt, welche Begehungsform dieser Strafiat

der Angeklagte im einzelnen beabsichiigi Latwve, zieht aber aus seinem Verhalten bei den gegebenen Umständen den Schluß, daß nach der Lebenserlahrung eine derartige Aufforderung eines fast völlig unbekleidelen Mannes an ein vorbeigehendes, ihm völlig unbekanntes Kind mit den Äußerungen "Kleines, komm! ein bißchen zu mir!" sowie alsdann "ich habe auch eiwas Schönes für Dich!" der Beginn einer beabsichtigten unzüchtigen Handlung mit dem Kinde ist;

Soweit die Revision in dem Verhalten des Angeklagten nur eine Vorbereitungshandlung sieht, berücksichtigs sie nicht, daß der Angeklagte mit seinen Bemerkungen bereits begonnen hatte, auf den Willen des Kindes einzuwirken {vgl. EGESt 6. 302; siehe auch BGHSt 4, 303). Daher kann die Annahme der Strafkammer rechtlich nicht beanstandet werden. Die von dem Angeklagten beabsichtigte Unzuchtshandlung brauchte in ihren Einzelheiten in diesem Zeitpunkt nicht festizusvehen. Tie Strafkammer konnte im Sinne einer wahl-Geutigen Feststellung offenlassen, welche Begehungsform des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB der Angeklagie beabsichtigte. Das war zulässig, weil es sich lediglich un verschiedene Ausführungshandlungen desselben Verbrechens handelte

(vgl. RGSt 68, 257). Die innere Tatseite des Verhrechen: nach §§ 76 Abs. i Nv. 3, 43 SiGB ist im Urteil rechtlich einwandfrei dargetan. Die Sirafkammer hat aus dem Geharen des Angeklagten und seiner Aufforderung an das Kind den

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Beginn einer beabsichtigten unzüchligen Handlung mit einem Kinde gesehen. Diese mögliche TFolgerung des Gerichts ist eine auch für das Revisionsgericht bindende Feststellung, die nicht deshalb in Zweifel gezogen werden kann, weil noch andere Möglichkeiten deukhar sind.

Der so erwiesene Sachverhalt ergibt auch ohne weiteres, daß der Angeklagte in wollüstiger Absicht gehandelt hat. Unter den gegebenen eindeutigen Umständen bedurfie es einer besonderen Darlegung des Urteils hierüber nicht.

Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen vatbeinheiilichen Vergehens nach § 1§ 3 StGB bestehen indessen nach Lage der Sache rechtliche Bedenken. Das den Versuch des Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 SiGB darstellende Verhalien des Angeklagten war allerdings eine unzüchtige Handlung, die geeignet war, Ärgernis zu erregen. Öffentlich ist jedoch ein Ärgernis nur dann gegeben, wenn die unzüchtige Handlung von einem unbestimmven Personenkreis wahrgenommen werden konnte (vgl. BGHSt 11, 282). Diese unbeswimmte Vielheit von Personen braucht zwar nicht

zur Stelle zu sein; es genügt, daß sie nach den örtlichen Verhältnissen jederzeit zur Stelle sein kann (vgl. RGSt 73, 90).

Feststellungen über diese Merkmale des Begriffes der Öffenilichkeit erübrigen sich nicht ohne weiteres, weil die Tat an einem öffentlichen Ort begangen worden ist. Zwar werden jene Voraussetzungen nach der Erfahrung des

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Lebens regelmäßig vorliegen, wenn Tatort eine öffentliche Strasse innerhalb einer Ortschaft oder cine Landsiraße mit ununterbrochen starkem Verkehr ist, nicht aber, wenn eine öffentliche Straße überhaupt oder jedenfalls zur Tatzeit nur selten benutzt wird. |

Ta dem Urteil nicht zu entnehmen ist, ob das Verhalten

des Angeklagten auch von anderen Personen als der Verletzten

Marlies SED wahrgenommen werden konnte, sei es auch nur in der Weise, daß jederzeit Menschen hinzukommen konnten, ohne von dem Angeklagten vorher gesehen oder daran gchindert zu werden, sind die. Feststellungen für die angenommene Straftat unzureichend. Aus dem bisherigen Sachverhalt lassen sich diese fehlenden Feststellungen nicht ergänzen. Es kann dabei auch zu berücksichtigen sein, daß der sonst unbekleidete Angeklagte noch eine Unterhose trug, so daß Personen, die nur in einem Kraftwagen vorbei-Tuhren, die unzüchtige Handlung kaum erkennen konnten.

- Demn zu ihr gehörte nach dem Sachverhalt auch die Auffor-

derung des Angeklagten, die er in diesem Zustande an das Mädchen richtete, Nach den örtlichen Verhältnissen kann ‚er ferner bei. der Tat seinen Standort bewußt so gewählt

‚haben, daß er, ‚gen. Zugang ‚ZU ‘dem, Tatort ‚nach allen Seiten

"X Inn übersah, also geflissentlich. sich, ‚so verhielt, gaB

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\ er vor Überraschungen genchiltzb war;

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In allen diesen Beziehungen lassen sich nähere teisächliche Feststellungen nicht umgehen, so daß die Aufhebung des angeflochtenen Urteils geboten ist, die sich bei der vatceinheitiichen Verwirklichung auf die beiden angenommenen Straftaten erstreckt.

"Bundesrichter Dr.

Dotterweich ist beur-

Busch laubt und ortsabwesend Scharpenseel

und deshalb verhindert, zu unterzeichnen

Busch

Dr.Schalscha Menges