BGH Entscheidung vom 05.11.1958 – 2 StR 469/58

2_SiR_469/58 2264 068 '

Im Nauen des Volkes

In der Strafsache gegen

den kaufmännischen Angestellten Jose? S dan aus

SEE, sort: genoren am 0) 1933,

wegen fortgesetzter Unterschlagung Ude

hat der 2. Strafsena’t des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. November 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpensseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrickter Dr. Menges

als beisitzende Richter, 3undesanwalt Dr. PD in der. Verhandlung, Oberstaatsanwalt Kirchhof bei der Verkändung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter «ED

als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanrt:

auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken von 12.Juni 1958 mit den Feststcllungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsnittels, an das Jugendschöffengericht in Saarbrücken zurückverwiesen.

Von Rechtes wegen

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Der Aungeklagie war von 1947 bis 10. September 1957 bei der Baustoffgroßhandlung AP in Dillingen zuerst als Lehrling, später als Angestellter tätig. Er hatte die Aufgabe, an Hand der Lieferscheinbücher die Rechnungen über gelieferte Baustoffe zu erstellen und, soweit notwendig, die Rechnungsbeträge zu kassieren. Kurz vor Beendigung seiner Lehrzeit begern er sich Geld zu Lasten seiner Arbeitgeber auf folgende Weise zu beschaffen;

Nach Ausstellung einer Rechnung vernichtete er den zu dieser gehörenden Durchschlag und setzte auf einem von ihn hergestellten neuen Durchschlag geringere Liefermengen und .!emgemäß einen anderen Rechnungsbetrag ein. Diesen neusn, andere lautenden Durchschlag heftete er als Beleg fiir die Suchhaltung und die Kasse ab. Bei den Kunden kassierte er ınter Vorlage der Urschrift der Rechrung den sateächlich geschuldeten Betrag ein, rechnete jedoch mit dem Buchlalter seiner Firwa nur der aus dem abgehefteten urrichtigen Durchschlag ersichtlichen Betrag ab und behielt den Menrbetrag für sich. Falls die Kunden nur Teilzahlungen leisteten, behielt er hiervon in den meisten Fällen auch einen Teilbetrag für sich und lieferte den Res\betrag als angeblich erat jetzt empfangene Zehlung solcher Kunden ab, bei denen er Zrüher schon kassiert hatte, um auf diese Weise cinen früheren Fehlbetrag einzelner schon abgorechneter Kunden auszugleichen. Sein Treiben setzte er bis zu seiner Entlassung fort. Der Firma ist ein Schaden von, nindestens 1.928,000,-- Franken entstanden.

Die Strafkanmer hat den Angeklagten wegen forigesetzter

Unterschlegung,tateirheitlich begangen mit Untreue, Urkunden-

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fälschung und Urkundenvernicktung, zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und einer Gelästrafe von 10.000,- Franken verurteilt. Der Verteidiger des Angeklagten hat Revision zunächst uneingeschränkt eingelegt und Verletzung des Verfahrensrechts sowie allgemeine fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts gerügt. In der weiteren Revisionsbegründung hat er nur teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt und die Strefzumessung beanstandet. Diese Beschränkung des Rechtismittels ist unbeachtlich, da der Verteidiger hierzu nicht ermächtigt war. Das Rechtsmi.vtel hat Erfolg.

Die Stsatsanwaltschaft hatte Anklage zur Strafkammer erhoben,. da sie den Angeklagten beschuläigte, die Straftat als Volljähriger in den Jahren 1955 bis 1957 begangen zu haben. Dementsprechend wurde auch das Hauptverfahren vor der Strafkanmer eröffnet. Nach dem Urteil begann jedoch der Angeklagte bereits kurz vor Beendigung seiner Lehrzeit mit seiner strafbaren Handlung. Bei Annahme einer Fjährigen Lehrzeit war er damals noch nicht 18 Jahre, also Jugehdlicher nach § 1 Abs. 2 JGG. Die Strafkammer berücksichtigt auch bei der Strafzumessung, daß der Angeklagte "bei Beginn der Straftaten sogar noch Jügenälicher war", Er setzte die strafbaren Handlungen bis zu seiner Entlassung in Jahre 1957 £ort. Die Strafkamner bejaht Fortsetzungszusamnenhang. Der Angeklagte hat demnach die Tat als Jugendlicher, Heranwachsender und Erwachsener begangen. In einem solchen Falle sind aber zur Aburteilung die Jugendgerichte zuständig. Der Strafkammer fehlte daher die sachliche Zuständigkeit. Die Revision hat- dies zwar nicht gerügt; das Fehlen dieser Verfahrensvoraussetzung ist jedoch, wie der

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Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, von Amts wegen zu berücksichtigen (BGHSt 7, 265 8, 349; 10, 64, 75). Das Urteil ist daher schon wegen dieses Mangels aufzuheben und die Sache an das nach § 40:66 zuständige Jugendschöffengericht Saarbrücken zurückzuverwoisen.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung ist darauf hinzuweisen, daß auch die Sachbeschwerde der ‚Revision begründet ist.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue begegnet zwar keinen Bedenken; rechtlich fehlerhaft ist jedoch die Annahme einer in Tateinheit damit begangenen Unterschlagung. Der Angeklagte hat nach den Feststellungen von vornherein die Gelder bei den Kunden 'entgegengenommen mit dem Willen, den Unterschiedsbetrag zwischen der ordnungsmäßigen Rechnung und dem neu ausgestellten unrichtigen Durchschlag für sich zu behalten. Darin liegt bereits ein Handeln zum Nachteil seiner Firma. Daß der Geläbetrag jeweils, wie die Strafkammer zu Recht ausführt; mit der Entgegennahme durch den Angeklagten Eigentum der Firma wurde, äniert daran nichts. Durch die Bestrafung wegen Untreue ist bei einer solchen Sachlage die Unterschlagungshandlung mit abgegolten. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (RGSt 42, 4205 JW 1938, 2336 Nr. 11; BGH NIW 1953, 33 Nr. 18; GA 1955, 271). Tateinheit zwischen Untreue und Unterschlagung wäre nur gegeben, wenn der Angeklagte den Entschluß, sich den Unterschieäsbetrag anzueignen, erst nachträglich gefaßt hätte. So war es nach den Feststellungen aber nicht.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme, der Angeklagte habe eich in Tateinheit mit der Untreue einer

Urkundenvernichtung schuldig gemacht, inden er die Rechnungsdurchschriften vernichtete. Diese wurden nach dem Urteil zugleich mit der Urschrift mittels Durchschreibene hergestellt, gaben den Inhalt und die Schrifizüge der Urschrift wieder und machten auch den Aussteller erkenubar. Zu Recht nat die Strafkamner daher eine solche Durchschrift als Urkunde angesehen (RG JW 1931, 2248; DJ 1937, 1681).

Dies gilt jedoch nicht für die von dem Angeklagten an Stelle der vernichteten Durchschriften hergestellten nauen Schreiben. Hier lag kein Schriftstück vor, das mittels Durchschreibens zugleich mit der Urschrift hergestellt worden ist. Eine Urschrift, die als Rechnung Verwendung finden sollte, hat der Angeklagte hier nicht angefertigt. Eine Verfälschung scheidet daher aus, da sie das Vorhandensein einer wirklichen Urkunde voraussetzt. Auch eine fülschliche Anfertigung entfällt, da es an dem hierfür wesentlichen Erfordernis fehlt, daß der Urkunde der Schein verliehen wird, als sei sie von einer anderen Person ausgestellt, als es in Wahrheit geschehen ist. Der Anreklagte hatte den Auftrag, die Rechnungen an Hand der Lieferscheinbücher auszuschreiben. Er hat hier als offener Stellvertreter gehandelt. Somit hat er jeweils nur den Anschein erweckt, die Schriftstücke seien entsprechend den Eintragungen in den Lieferscheinbüchern angefertigt. Daß er unter Mißbrauch seiner Ermächtigung der gesonderi eretellten Durchschrift einen falschen Inhalt gegeben hat, ändert daran nichts. Es liegt hier nur eine schriftliche Lüge vor: Es wird hierzu auf die Ausführungen des Reichsgerichts, in DJ 1937, 1681 unter, Nr. 1.Absatz. 4 und in DR 1945, 23 Nr. 16 Absatz 2 Serwiesen. *

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Falls das Gericht wieder zu einer Verurteilung des Angeklagten kommt, muß es, da er die Einzelhandlungen der . fortgesetzten Tat in verschiedenen Altersstufen begangen hat, nach § 32 JGG prüfen, ob das Schwergewicht bei den Handlungen liegt, die nach Jugenästrafrecht zu beurteilen waren (BGHSt 6, 6).

Baldus Dr. Dotterweich Scharpenseel Dr. Schalscha Menges