BGH Urteil vom 02.07.1957 – 5 StR 149/57

5 StR 149/57. 2187 034 (altı 5 StR 536/55)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Metallgroßhändler Fritz N EB aus zB, dort geboren am EEE 1555,

wegen Unterschlagung u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2.Juli 1957, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr.’OwBin der Verhandlung, Oberstaatsanwalt iilW hei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär (m als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 23.November 1956 samt den Feststellungen aufgehoben

1.) im Schuld- und Strafausspruch, soweit der Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in zwei Fällen (3a und b der Urteilsgründe) verurteilt worden ist.

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Im Fall 3a wird das Verfahren eingestellt; im Fall 3b wird der Angeklagte freigesprochen; in beiden Fällen trägt die Landeskasse die Kosten des Rechtsmittels;

2.) im Strafausspruch in den übrigen beiden Fällen und im Gesamtstrafausspruch.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

III. Die Sache wird zur Neufestsetzung der Strafen in den Fällen 1 und 2 und zur Bildung einer Gesamtstrafe an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die restlichen Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat,

- Von Rechts wegen -

Gründes

Die Strafkammer hatte den Angeklagten zunächst durch Urteil vom 5. August 1955 unter Freisprechung. im übrigen wegen Untreue in zwei Fällen und wegen Unterschlagung in einem Fall zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen verurteilt,

Auf die Revision des Angeklagten hatte der erkennende Senat durch Urteil vom 17.April 1956 dieses Urteil aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden war.

Nunmehr hat die Strafkammer den Angeklagten wegen Unterschlagung in einem Falle und wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue in drei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von acht Monaten und zu drei Geldstrafen verurteilt.

Hiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des’ sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolge.

Is

Soweit die Strafkammer den Angeklagten im Fall 3a des Urteils wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt, muß das Urteil aufgehoben und das Verfahren eingestellt werden, weil der rechtskräftige Freispruch des Urteils vom 5. August 1955 dieser Verurteilung. entgegensteht.

Der Eröffnungsbeschluß (Bd II Bl 122 d.A.), der für sich allein jede Konkretisierung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat vermissen läßt, ergibt im Zusammenhang mit dem Ermittlungsergebnis der Anklageschrift (Bd II Bi 45/487 d.A.), daß dem Angeklagten in Bezug auf die im Jahre 1949 mit dem Magistrat Berlin geschlossenen Verträge zwei strafbare Handlungen zur Last gelegt wurden, nämlich erstens, daß er 337 t Eisenträger, die dem Magistrat gehörten, ohne Genehmigung zerschnitten und im eigenen Namen

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und für eigene Rechnung veräußert habe, und zweitens,

daß er den Erlös, den er aus den genehmigten Verkäufen weiterer Eisenträger erzielt hatte (22 105 IM), entgegen der Abmachung nicht an den Senator für Bau- und Wohnungswesen abgeführt habe.

Trotz der Unklarheit des ersten Urteils ergibt sich, insbesondere aus der dort erwähnten Schadenssumme, daß der rechtskräftige Freispruch sich auf das Verhalten des Angeklagten in Bezug auf die 337 t bezieht, die der Angeklagte ungenehmigt veräußert hat, während er wegen der Nichtabführung des Erlöses aus den genehmigten Verkäufen verurteilt worden war, wobei allerdings sowohl das frühere als auch das jetzige Urteil davon ausgeht,

. daß’ der Angeklagte sämtliche Eisenträger von vornherein mit seinem eigenen Material vermischt hatte, also auch diejenigen, für die ihm dann später die Veräußerungsgenehmigung erteilt worden ist.

Das jetzige Urteil verurteilt den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in einem Fall. (3a), weil er die 337 t Eisenträger ohne Genehmigung veräußert und: den Erlös für seine Firma verwendet habe, und in einem zweiten Fall (3b), weil er eine Trägermenge, für die er nach den Vereinbarungen 22 105 M an die-Stadt Berlin hätte abführen müssen, zwar mit Genehmigung der Stadt veräußert, den Erlös aber für seine Firma verbraucht habe.

Dieser Verurteilung steht im Falle 3a der rechtskräftige Freispruch des ersten Urteils entgegen; insoweit muß also das Verfahren auf Kosten der Landeskasse eingestellt werden.

II.

Die Verfahrensrügen sind, soweit sie sich nicht. durch die Einstellung (s. oben I) erledigen, unbegründet.

1,) Soweit der Angeklagte Verletzung des § 244 Abs 2 StPO rügt, richten sich seine Ausführungen nur gegen die allein dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung. Der Tatrichter war auch, entgegen der Auffassung der Revision, rechtlich nicht gehindert, zum Teil die Einlassung des Angeklagten vor dem Untersuchungsrichter, zum Teil seine Einlassung in der Hauptverhandlung im Falle 1 zugrunde zu

legen.

2.) Die Strafkammer hat, entgegen der Auffassung der Revision, den Hilfsbeweisamtrag der Verteidigung rechtsirrtumsfrei beschieden und sich auch nicht mit der erfolgten Wahrunterstellung in Widerspruch gesetzt.

a) Da der Angeklagte den Antrag als Hilfsbeweisamtrag gestellt hatte, brauchte er erst im Urteil beschieden zu werden.

b) Die Strafkamnmer hat den Hilfsbeweisamtrag des Verteidigers, eine Zeugin darüber zu vernehmen, daß der Prokurist SB eigenmächtig Schwarzbuchungen vorgenommen habe, als ohne rechtliche Bedeutung, auch für das Strafmaß, im Urteil abgelehnt.

Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken.

Die Schwarzbuchungen selbst spielen im vorliegenden Verfahren keine Rolle, Der Angeklagte war dieserhalb wegen Urkundenfälschung angeklagt worden; das Verfahren ist insoweit nach § 154 StPO eingestellt worden.

Der Angeklagte meint, der Antrag sei wichtig gewesen zur Widerlegung der Glaubwürdiskeit des Zeugen SB, auf dessen Aussage seine Verurteilung im ersten Fall beruhe.

Daß der Angeklagte die Unglaubwürdigkeit dieses Zeugen mit seinem Antrage beweisen wolite, ergab sich für die Strafkammer aus ihm jedenfalls nicht ohne weiteres. Selbst wenn sie das aber hätte erkennen können und wenn sie dieserhalb dem Beweisamtrag hätte stattgeben müssen, könnte das

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Urteil auf dem etwaigen Verfahrensverstoß nicht beruhen. Die Feststellungen des Urteils im Falle 1 beruhen im wesentlichen auf den eigenen Einlassungen des Angeklagten in der Hauptverhandlung und in der Voruntersuchung. Es erscheint ausgeschlossen, daß die Strafkammer insoweit zu anderen Feststellungen gekommen wäre, wenn sie durch Erhebung des beantragten Beweises zu der . Überzeugung gekommen wäre, daß SGB unglaubwürdig sei.

Daß die Frage, ob Schwarzbuchungen mit oder ohne Zustimmung des Angeklagten vorgekommen sind, für die Strafzumessung keine Rolle gespielt hat, besagt das Urteil ausdrücklich; das Revisionsgericht hat.hieran auch keinen Zweifel.

3.) Im Fall 2 stellt das Urteil ausdrücklich fest, daß die Steuerschuld, zu deren Sicherung die Übereignungen vorgenommen worden waren, unter Berücksichtigung der von dem Angeklagten mit seinem Hilfsbeweisamtrag ‚unter Beweis gestellten Zahlungen mindestens 100 000 Dam betragen habe. Wie sie zu diesem Ergebnis gekommen ist, brauchte die Strafkammer im Urteil nicht im einzelnen darzulegen, sie brauchte deshalb auch ohne Antrag einen Sachverständigen hierüber nicht zu vernehmen.

Darüber, ob sich etwa der Angeklagte Über das Bestehen oder die Höhe der Steuerschuld geirrt hatte, brauchte die Strafkammer keine ausdrücklichen Fest- . stellungen zu treffen. Der Hinweis des Senats in seinem früheren Urteil in dieser Sache bezog sich auf die Einlassung des Angeklagten in der früheren Hauptverhandlung, die dieser, soweit aus dem Urteil ersichtlich, jetzt nicht wiederholt hat.

IIl,

1.) Sachlichrechtlich bestehen gegen die Schuldsprüche in den Fällen 1 und 2 keine durchgreifenden Bedenken.

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2.) Von Rechtsirrtum beeinflußt ist aber die Verurteilung im Falle 3b.

a) Die Strafkammer sieht eine Unterschlagung derjenigen Eisenträger, deren Verkauf die Stadt Berlin dem Angeklagten genehmigt hatte, darin, daß er die Träger mit seinem eigenen Material vermischt hat. Das ist schon deshalb nicht möglich, weil der Angeklagte nach den Feststellungen das gesamte Trägermaterial, so wie es anfiel, mit seinem eigenen Material vermischt hat. Insoweit bildet also seine Handlung eine Einheit mit der Tat, derentwegen er freigesprochen worden ist (vgl oben I).

b) Eine Untreue des Angeklagten sieht die Strafkammer darin, daß er über das Trägermaterial, dessen Veräußerung die Stadt genehmigt hatte, nicht abgerechnet habe.

Daß der Angeklagte nicht abgerechnet habe, steht aber in Widerspruch zu den eindeutigen Feststellungen der Strafkammer. Der Angeklagte hat, wie das Urteil ausdrücklich feststellt, von der Zeugin WERE nach den Angaben des Zeugen RE Listen über das verkaufte Trägermaterial anfertigen lassen, die dem Hauptamt eingereicht worden sind. Das Hauptamt hat von sich aus auf Grund dieser Listen festgestellt, welchen Betrag der Angeklagte zu zahlen hatte. Auch das ergibt das Urteil. Das war deswegen auch selbstverständlich, weil der Angeklagte nach den Feststellungen des Urteils nicht etwa denjenigen Betrag, den er von den Käufern der Träger erhalten würde, an das Hauptamt abzuführen hatte. Vielmehr hatte der Angeklagte nach den Feststellungen offenbar pro Trägertonne bestimmte Beträge zu zahlen.

Daraus ergibt sich aber, daß die Genehmigung zur Veräußerung der Träger, die nach den Vereinbarungen zunächst getrennt für die Stadt gelagert werden sollten und ihr Eigentum blieben, in Wahrheit nichts weiter bedeutete, als daß in diesem Augenblick ein Kauf über die Träger mit dem Angeklagten abgeschlossen wurde, der seinerseits den Kauf-

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preis zu zahlen hatte, Geht man aber hiervon aus, so kann von einem Treusverhältnis, in Gen der Angeklagte zur Stadt hinsichtlich dieser Träger stand, oder von einem Mißbrauch einer Verfügungsbefugnis über fremdes Eigentum keine Rede sein. Aus diesen Gründen muß der Angeklagte in diesem Fall freigesprochen werden.

3.) Der Fortfall der Fäile 3a und 3b muß auch zur Aufhebung des Strafausspruchs in den Fällen 1 und 2 führen, da sich nicht ausschließen läßt, daß die Höhe der Strafe auch in diesen Fällen mit durch die Verurteilungen in den Fällen 3a und 3b beeinflußt ist. Im übrigen wird darauf hingewiesen, daß im Fall 1 die Strafe ohnehin nicht höher als zwei Monate Gefängnis sein darf, da in dem früheren, aufgehobenen Urteil zwei Monate Gefängnis für diese Unterschlagung eingesetzt worden waren.

‘ Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Ober- . bundesanwalts.

Sarstedt - Dr.Koffka Schmidt Siener Schmitt