BGH Entscheidung vom 25.06.1957 – 5 StR 125/57

5 StR 125/57 2187 069

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Gerichtsvollzieher Karlı 5 ENED

aus TOD, geboren am EB 1902 in TEE Kreis PB (Holstein),

wegen Amtsunterschlagung

hat der 5,.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25.Juni 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr,Börker als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr . EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lübeck vom 12.November 1956 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Landgericht in Kiel zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründer

Der Angeklagte ist wegen Amtsunterschlagung zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Der Verfahrensangriff dringt allerdings nicht durch.

a) In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht vom 6.November 1956 hatte der Terminsvertreter der Staatsanwaltschaft beim Schlußvortrage einen Hilfsbeweisamtrag gestellt. Auf diesen Hilfsamtrag beschloß die Strafkammer, am 12,November 1956 erneut in die Beweisaufnahme einzutreten. Der Angeklagte wurde mündlich geladen und beauftragt, seinen Verteidiger, der sich vor der Beratung entfernt hatte, zu benachrichtigen. Dies ist, wie die Revision selbst vorträgt, geschehen. Der Angeklagte erklärte dabei sogar von sich aus seinem Verteidiger, es werde sich nur um eine kurze Zeugenvernehmung handeln und er, der Angeklagte, halte die Anwesenheit des Verteidigers hierbei nicht für erforderlich. Als der Verteidiger nun zur Verhandlung vom 12.November 1956 nicht kam, wurde der Angeklagte vom Vorsitzenden erneut darauf hingewiesen, daß ein Erscheinen des Verteidigers "zweckdienlich" wäre. Der Angeklagte erhielt Gelegenheit, seinen Verteidiger telefonisch herbeizurufen. Dies gelang nicht. Die Verhandlung wurde dann in Abwesenheit des Verteidigers weitergeführt.

Die Revision rügt, daß die Strafkammer ihre "Fürsorgepflichten gegenüber dem Angeklagten" verletzt habe. Der Vorsitzende hätte den Angeklagten darüber belehren müssen, daß er wegen der Bedeutung des zweiten Verhandlungstermins einen Vertagungsamtrag stellen könne. In dem Unterlassen dieser Belehrung sei ein Verfahrensverstoß zu sehen. Daß

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der Fall einer notwendigen Verteidigung vorgelegen habe, behauptet der Beschwerdeführer selbst nicht.

b) Die Bemängelung geht fehl. Eine Fürsorgepflicht, wie die Revision sie annimmt, bestand im vorliegenden Falle für den Strafkammervorsitzenden nicht. Auf Grund des in seiner Gegenwart gestellten Hilfsamtrages der Staatsanwaltschaft mußte der Verteidiger mit der Möglichkeit einer weiteren Beweiserhebung, deren Bedeutung er übersehen konnte, rechnen. Überdies hatte der Angeklagte ihn auch über den ergangenen Beschluß, insbesondere auch über die Neuanberaumung eines Termins unterrichtet. Wie erwähnt, war dabei vom Angeklagten zum Ausdruck gebracht worden, daß ein Erscheinen seines Verteidigers nicht erforderlich sei. Unter diesen Umständen bedurfte es keiner besonderen Belehrung mehr durch den Vorsitzenden, weil sowohl dem Verteidiger als auch dem Angeklagten alle tatsächlichen Umstände bekannt waren und beide gleichwohl auf eine Teilnahme des Verteidigers verzichtet hatten, Nach § 228 Abs 2 StPO gibt nicht einmal eine unfreiwillige oder eine unvorhergesehene Verhinderung des Verteidigers dem Angeklagten das Recht, die Aussetzung der Verhandlung zu verlangen. Dies muß um so mehr dann gelten, wenn der Angeklagte selbst seinen Verteidiger veranlaßt, nicht zu kommen, und der Verteidiger dann trotz Kenntnis aller Umstände nicht erscheint. Von einer Verletzung der Fürsorgepflichten durch Unterlassung einer Belehrung kann daher keine Rede sein.

2.) Die sachlichrechtlichen Angriffe des Beschwerdeführers führen zur Aufhebung des Urteils.

a) Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte - wie "auch andere Gerichtsvollzieher in ländlichen Bezirken!! -— Schuldnerschecks ohne Genehmigung der Gläubiger angenommen und diese Schuldnerschecks über das eigene Privatkonto geleitet, obwohl ein solches Vor-

gehen verboten war. Anscheirond ist dieses Verfakren aber von der vorgesetzten Behörde ds Angeklagten geduldet worden; die Strafkammer hat jedenfalls in dieser Art der Verwendung von Schecks keine strafbare Handlung gesehen. In der Tat liegt es nahe, insoweit einen unverschuldeten Verbotsirrtum anzunehmen. Dem Angeklagten wird vielmehr zur Last gelegt, daß ein Betrag "von rund '/20 Diä in der Kasse oder aber auf dem Konto des Angeklagten hätte vorhanden sein müssen!" und "beides nich“ der Fall war". Der Angeklagte habe den "FTehlbetrag für private Zwecke verbraucht".

Bei diesen Feststeliungen besteht die Möglichkeit, daß der Beschwerdeführer lediglich über die auf seinem Konto befindlichen Gelder in so erheblichem Naße verfügt hat, daß hierdurch ein Fehlbetrag verursacht wurde. Die ihm von der Kreissparkasse unter Belastung des eigenen Kontos ausgehändigten Geldscheine (- nur an Sachen, d.h. an körperlichen Gegenständen kann Unterschlagung begangen werden -) hatte der Angeklagte aber nicht mehr in amtlicher Eigenschaft empfangen. Bei einer solchen Sachlage müßte eins Bestrafung gemäß § 350 StGB ausscheiden. In der Verwendung des Schulänerschecks von ca 50 DM zur Bezahlung einer Zechschuld hat die Strafkammer bisher keinen Verstoß gegen diese Vorschrift gesehen. Ein solcher Verstoß mag unter Umständen auch aus dem Grunde ausscheiden, weil der Angeklagte irrigerweise geglaubt haben könnte, dazu berechtigt zu sein, z.B. da das dienstliche Postscheckkonto ein Guthaben für ihn aufwies. Eine Verurteilung nach § 350 StGB käme weiterhin dann in Betracht, wenn der Angeklagte Bargeld, das ihm in dienstlicher Eigenschaft zugeleitet worden wäre, für sich verbraucht hätte,

Wie erwähnt, bieten die bisherigen Feststellungen hierfür keinen Anhalt.

b) Ob der Beschwerdeführer «sich einer Untreue gemäß § 266 StGB schuldig gemacht hat - er ist bereits vom Landgericht auf die Möglichkeit einer Bestrafung aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen worden —, kann dei

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angefochtenen Urteil nicht entnommen werden. Insbesondere zur inneren Tatseite fehlt es noch an ausreichenden Darlegungen. Ausführungen über den Vorsatz des Angeklagten, die Gläubiger zu benachteiligen, können um so weniger entbehrt werden, als der Angeklagte dem Anschein nach einen ausreichenden Überziehungskredit genoß.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Der erkennende Senat hat hier von der Möglichkeit des § 354 Abs 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt

Sienmer Börker