BGH Entscheidung vom 27.03.1957 – 2 StR 60/57

2_StR 60757 2260 07€

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Walter H ee aus Tess .

dort geboren am «ED 1907,

wegen Untreue u.a.

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. März 1957, an der teilgenommen haben:

nn EG Pa De

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. «

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt a.Main vom 21, August 1956 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen»

Von Rechts wegen

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Gründe?!

Der Angeklagte ist der Untreue und der Verzögerung der Konkursanmeldung (Vergehen nach §§ 64, 84 GmbHG) für schuldig befunden worden. Das Landgericht hat als verwirkt erachtet: für die Untreue eine Gefängnisstrafe von vier Monaten und eine Geldstrafe von fünfhundert DM, für die Verzögerung der Konkursanmeldung eine Gefängnisstrafe von sechs Wochen unä eine Geldstrafe von einhundert DM.

Die Revision des Angeklagten, mit der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechtes gerügt wird, hat keinen Erfolg.

l. Die-Vorschrift des § 244 Abs 6 in Verbindung mit 8 338 Nr 8 StPO ist entgegen der Ansicht der Revision nicht verletzt. Das Sitzungsprotokoll ergibt, daß der Verteidiger den Beweisamtrag, die Vorstandsmitglieder des Motorsportclub Fb (Nsc TE), den Lanatagspräsidenten zu und den Architekten do34 ) als Zeugen zu hören, nur "hilfsweise" gestellt hat. Das Landgericht durfte ihn deshalb im Urteil bescheiden.

Es hat ihn abgelehnt, weil es auf die hilfsweise beantragten Beweiserhebungen nicht ankomme, und die Gründe hierfür im Urteil dargelegt. Die Revision beanstandet, dies sei kein in § 244 Abs 3 StPO vorgesehener Ablehnungsgrund. Die Rüge ist unbegründet. Die Ausführungen des Urteilsergeben. daß die Strafkammer die unter Beweis gestellten Tatsachen teils als wahr unterstellt, teils - wie noch zur Sachrüge dargetan wird - zutreffend als für die Entscheidung ohne Bedeutung erachtet hat.

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2. Die Untreue findet das Landgericht darin, daß der Angeklagte bei der Durchführung des von ihm unter den Namen der FD mbH vetriebenen Preisausschreibens von den Einnahmen nicht, wie ihm als Voraussetzung für die Genehmigung vom Hessischen Minister des Innern auferlegt worden war, Gewinne im Gesamtwerte von 25 % des Spielkapitals, sondern in einem um mindestens 5 000,-- DM geringeren Werte angeschafft und den Unterschiedsbetrag

dem MSC FED aussezanlt nat.

Die behördliche Auflage ging weiter dahin, daß der für die wirtschaftliche Durchführung des "Internationalen FE " zu verwendende Reingewinn der Ausspielung ebenfalls 25 % des Spielkapitals betragen sollte; 25 % waren für Werbungskosten, der verbleibende Rest für allgemeine Geschäftsunkosten einschließlich Lotteriesteuer bestimmt.

Nach dem Plane des Angeklagten sollte das Spielkapital 250 000,-- DM betragen. Es gingen aber nur 89 192,45 DM ein. 25 % dieses Betrages sind 22 298,11 DK. Der Angeklagte hätte Gewinne im Werte dieses Betrages anschaffen müssen. Das Landgericht glaubt ihm, daß er sie zu ermäßigten Preisen kaufen konnte und deshalb mit einem Betrage von 17 500,-- DM bei der Anschaffung ausgekommen wäre. Nach der Überzeugung des Landgerichts hat er jedoch mindestens 5 000,-- DM zu wenig für Gewinne verwendet und diesen Betrag pflichtwidrig an den MSC

FD shsefünrt.

Das Landgericht hat nicht ermitteit, welche Preise der Angeklagte für die einzelnen Gewinne bezahlt hat, sondern den pflichtwidrig nicht für die Beschaffung von Gewinnen verwendeten Betrag rechnerisch festgestellt. Rechtsfehler sind hierbei nicht zu erkennen.

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Dem Urteil ist zu entnehmen, daß der USC FED das "Internationale TEE" äurchzuführen hatte und daß deshalb der für dessen wirtschaftliche Durchführung bestimmte Reingewinn in Höhe von 25 % des angesammelten Spielkapitals an ihn abzuführen war. Der Angeklagte hat an den MSC FB insgesamt 15 000,-- DM aus dem Spielkapital ausgezahlt, also rund 7 300,-- DM weniger als 25 % des aufgekommenen Spielkapitals. Gleichwohl hat der Angeklagte zuviel ausgezahlt. Nach Abzug

ri

der Werbungskosten in Höhe von 41 450,-- DM und der Geschäftsunkosten in Höhe von 7 500,-- DM und unter Berücksichtigung der geschuldeten Lotteriesteuer in

Eöhe von 15 700,-- DM und des zur Anschaffung der Gewinne in dem vorgeschriebenen Werte benötigten Betrages von

17 500,-- DM war nur noch ein "Reingewinn" von 7 042,45 DM zur Verwendung für die Durchführung des "Internationalen

TEE" zur Verfügung. Den für Geschäftsunkosten .

und Lotteriesteuer bestimmten Betrag hat der Angeklagte nur geringfügig mit rund 1 000 ,-- DM überschritten. Da-

: gegen hat er für Werbungskosten über 19 000,-- DM mehr

ausgegeben, als er nach den Auflagen der Behörde hätte ausgeben dürfen. Das Landgericht macht ihn wegen dieser vorschriftswidrigen Verwendung der eingegangenen Spielgelder nicht verantwortlich. Es meint, er habe mit einem Spieleinkommen von 250 000,-- DM rechnen dürfen und deshalb insoweit nicht mit Untreuevorsatz gehandelt. Dieser Auffassung ist beizupflichten; denn die Werbung geht dem Erfolg voraus. Die Werbung muß auf den angestrebten Erfolg abgestellt werden. Wenn die Werbung diesen Erfolg dann entgegen den Erwartungen nicht hat, so werden ihre Kosten zwangsläufig in einem ungünstigeren Verhältnis

zu dem tatsächlichen Erfolg stehen. Wegen der höheren

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Werbungskosten sank der Reingewinn unter 25 % des Spielauikommens herab. Nur den tatsächlichen Reingewinn durfte der Angeklagte an den MSC ra abführen. Indem er mehr abführte, hat der Angeklagte um diesen Unterschiedsbetrag die Aufwendungen für die Beschaffung der Gewinne gekürzt.

Das Landgericht nimmt an, daß der Angeklagte auf Grund des im Namen der FW nt abgeschlossenen Ausspielungsvertrages, also auf Grund Rechtsgeschäftss, i als alleiniger Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter Sid

gegenüber den Teilnehmern an dem Preisausschreiben die Treupflicht hatte, die eingezahlten Gelder gesondert zu verwahren und nur dem vorgesehenen Zwecke entsprechend

zu verwenden. Dabei zieht es vor allem in Erwägung, daß

die Gesellschaft nennenswertes Eigenkapital nicht besaß

und daß die Teilnehmer keine Möglichkeit hatten, die Verwendung der von ihnen eingezahlten Beträge zu kontrollieren. “ur wenn die zur Beschaffung der ausgesetzten Gewinne benötigten Geldbeträge auch für diesen Zweck bereitgekalten und verwendet wurden, wurde die im Spielplan zugesagte Gewinnmöglichkeit ihnen gesichert. Insoweit war u der Angeklagte auf Grund des Ausspielungsvertrages verpflichtet, die Vermögensinteressen der Teilnehmer wahrsunehmen. Indem er einen Teil des planmäßig für die Beschaffung der Gewinne bestimmten Spielaufkommens dem MSC BDOo3 5) zuwendete, verletzte er diese Vermögensinteressen, verringerte er dadurch die Gewinnaussichten der Teilnehmer und fügte er ihnen einen Nachteil zu.

Das Landgericht hast damit den äußeren Tatbestand der Untreue (§ 266 Abs 1 StGB) ohne kechtsirrtum festgestellt. Es braucht deshalb nicht auf die Frage eingegangen zu

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werden, ob die Pflicht des Angeklagten, die Vermögensinteressen der Teilnehmer in den dargelegten Grenzen wahrzunehmen, außer auf Rechtsgeschäft auch auf einem mit den Auflagen erteilten behördlichen Auftrag beruhte, wie das Landgericht annimmt.

Die Strafkammer stellt ferner fest, der Angeklagte habe auch vorsätzlich gehandelt; er habe genau gewußt, daß er nicht verpflichtet gewesen sei, an den MSC Fe» > den zuviel gezahlten Betrag von 5 000,-- DM abzuführen, und daß dadurch das Vermögen der zukünftigen Gewinner geschädigt worden sei, weil der Angeklagte keinerlei sichere Aussicht mehr hatte, die auszuspielenden Gewinne döch noch im Werte von 25-.% des Spielkapitals beschaffen zu können. Damit ist auch die innere Tatseite der Untreue nachgewiesen.

Die Revision macht geltend, die die Annahme der Untreue begründenden Feststellungen habe die Strafkammer getroffen, weil sie die in dem oben genannten Beweisamtrage angebotenen Beweise nicht erhoben habe. Der Angeklagte hatte darin behauptet, die Mitglieder des MSC Fo Hätten ihm zugesagt gehabt, sich an der Fi a GmbH mit &inem Betrage von 42 000,-- DM zu beteiligen, der für die Abwicklung sämtlicher Projekte .- einschließlich der Abwicklung des Preisausschreibens - zur Verfügung stehen sollte. Die Revision meint, wenn die namhaft gemachten Zeugen darüber vernomten worden wären, so hätten sie bestätigt, daß der Angeklagte zur Zeit der Zahlungen an den MSC Fi auf die ihn gegebenen Zusagen "noch" voll habe vertrauen dürfen; das wäre für die innere Tatseite von entscheidender Bedeutung gewesen. Damit soll gesagt werden, es hätte der Vorsatz der Untreue nicht bejaht werden können.

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Die Rüge verfehlt ihr Ziel,

Die Strafkammer hat erwogen, daß etwaige Zusagen von Vorstandsmitgliedern des MSC FB. in die "eg GmbH eintreten zu wollen, unverbindlich waren, solange kein gerichtlich oder notariell beurkundeter Geselischafts-- vertrag geschlossen war und daß dem Angeklagten dies auch bekannt gewesen sei. Dem Zusammenhang des Urteils kann entnommen werden, daß das Landgericht daraus schließt, der Angeklagte sei bei der Hingabe der nicht geschuldeten 5 000,-- DM an den MSC rg keineswegs von der Vorstellung beherrscht gewesen, er werde durch die in Aussicht gestellte Kapitalbeteiligung in die Lage versetzt werden, den Fehlbetrag für die Beschaffung der Gewinne auszugleichen. Gegen diese Erwägungen tatsächlicher Natur kann aus Rechtsgründen nichts eingewendet werden. Insbesondere liegt keine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung darin, daß das Landgericht die behauptete Zusage als rechtlich unverbindlich ansah. Die Verteidigung hatte nicht behauptet, daß die Zusage in einer rechtsverbindlichen Form erteilt worden sei. Auch die Revision hat dafür nichts vorgebracht. Nach allem war die unter Beweis gestellte Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung. Der Angeklagte durfte kein Risiko zu Lasten der Gewinnbeteiligten übernehmen. Die übrigen Erwägungen, mit denen das Landgericht den Beweisamtrag im Urteil abgelehnt hat, geben ebenfalls keinen Anlaß zu rechtlichen Bedenken.

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3. Auch die Verurteilung wegen Verzögerung der Konkurssnmeldung läßt keinen Rechtsfehler erkennen,

Baldus Busch Dr. Dotterweich

Scharpenseel Menges

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