BGH Entscheidung vom 12.03.1957 – 1 StR 456/56

Im Namen des Volkes

In der Strafsäache

gegen

den Oberst aD. Berthold. Ri 2 aus a. dort geboren nz

on GE 1895,

wegen Beihilfe zum Totschlag

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung ” vom 12. März 1957 en der teilgenommen haben:

2 reihe Werner. Eu u Bunde sriehter Scharp enseel

\esrichter Dr. Hengsberger ln als beisitzende Richter, Bundesanwelt Dr. EREEND

Fu ‚als Vertreter der. Bundesanwaltschaft, 2“ Tustizangestellter am | " ‚Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, |

u für Recht ‚erkaln

En | Auf die Revision. der Staatsanwaltschaft wird das. Urteil | des ‚Schwurgerichts. ‘bei dem Landgericht München. 1 vom 2. Februar 1956 in den Fällen Sb und ie | lt den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch | über die Kosten des Rechtsnittels, an das Schwur- |

gericht zurüdveiwiesen. =

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Kechts wegen

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erünge:

Das Schwurgericht hat den Angeklagten hinsichtlich der Beschuldigungen,; die im Zusammenhang mit der Erschießung von ; sieben Penzberger Bürgern am 28. April 1945 gegen ihn erhoben wurden, freigesprochen, wobei es auch die Möglichkeit einer Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung geprüft und verneint hat.

Die Revision der Staatsanwaltschaft dringt mit ihrer Sachrüge nur zum Teil durch.

I. Vorsätzliche Tötungs

Der Tatrichter bejaht zwar die objektive Rechtswidrigkeit des dem Angeklagten von dem Gauleiter und Reichsverteidigungskommissar CB sowohl wie von einem Generalmajor bei dem stellvertretenden Generalkommando erteilten Erschießungsbefehls, da die zu Erschießenden kein rechtliches Gehör gefunden hatten, der "Katastrophenbefehl" vom März 1945 und ähnliche An-. ordnungen der zusammenbrechenden NS-Regierung rechtlich unwirk-

. sam.waren und die Voraussetzungen einer Staatsnotwehr nicht vorlagen (UA 35 ff). Er verneint aber die Schuld des Angeklagten (UA 40 ff). Oberst OB so führt er aus, habe nicht

aus sich heraus, sondern. ausschließlich auf Befehl gehandeltz

das sei aus seiner Persönlichkeit, dem äußeren Hergang und vor allem aus .der Nichtergreifung der ihm sich bietenden Möglichkeit, selbst ein Standgericht einzuberufen, zu schließen. Es komme. also § 47 MStGB zur Anwendung (UA 45 ff). Zwar habe es sich

bei der Anordnung CB: nicht um einen Befehl in Dienst-

(§ 59 StGB); bei "den die Weisung Gieslers bestätigenden Befehl des. Generalmajors müsse nach dem Grundsatz "im Zweifel zugunsten ‚des Angeklagten" davon ausgegangen werden, daß es sich um

einen Befehl in Dienstsachen handelte. Beide Tötungsanweisungen

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hätten ein Verbrechen bezweckt (UA 51 ff), diejenige des Ce EB sine Tötung aus , niedrigen Beweggründen (§ 211 StGB), diejenige des Generalmajors einen Mord oder einen Totschlag. Den Angeklagten habs aber, und dies sei die Kernfrags des Verfahrens, nicht restlos nachgewiesen werden können, daß er den rerbreche-

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rischen Zweck der Befehle erkennt: habe. Zwar sei er nicht - wie gehabt, allerdings nicht n nach h der inheltlichen, sondern nach. der formellen Seite (Zuständigkeit CWW5;. Er habe gewußt, daß niemand ohne rechtliches Gehör mit dem Tode bestraft werden könne und daß die Penzberger ein solches bei CB richt zefunden hatten. Immerhin seien Rummer und seine Genossen aber nach damaliger Rechtsanschauung ües Hochverrats und der Wehrmachtszersetzung schuldig gewesen. Die "Treiheitsaktion Bayern"

sei niedergeschlagen und die militärische Lage noch nicht völlig

sinnlos gewesen ("Festung Alpen"). Die Gesamtlage dieser letzten Tage der NS-Herrschaft und des Krieges müsse berücksichtigt werden, Nicht entgegenstehe, daß OffBien Gauleiter CE nach Erhalt des Erschießungsbefehls gefragt habe, ob nicht ein Standgericht zusammentreten solle oder müsse, auch nicht seine, Fahrt zum stellvertretenden Generalkommando, die Eröffnung des Erschießungsbefehls als "Todesurteil" an seine Offiziere nach der Rückkehr von seiner Fahrt, die "Urteilsverkündung" durch

den nationalsozialistischen Bürgermeister Vonwerden und die Eile bei Durchführung des Erschießungsbefehls.

Die Erwägungen des Schwurgerichts lassen keinen Rechtsirrtum erkennen, sie werden auch von der Revision im einzelzen nicht angegriffen. Damit entfällt eine Verurteilung des An-

Den Urteilsgründen des Schwurgerichts ist auch insoweit zu folgen, als sie die Möglichkeit eines Schuläspruches

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wegen fahrlässigen Nichterkennens der verbrecherischen Nat

der Erschisßungshefehle verneinenz denn nacı § 47 WSTEB ka

gehorchende Untergebene nur bei klarer Erkenntnis des verb Zwecks des ihm erteilten Befehls bestraft werden.

Der Tatrichter hat weiter keine Fahriässigkeit darin gesehen,

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ler:

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daß MWPnicht Klarheit darüber gewann, ob CME sein Vorgesetzter

und zur Erteilung eines Befehls in Dienstsachen an ikn zuständig

seis5 auch dies kann aus Rechtsgründen nicht beans tandet werden.

Ferner hat das Schwurgericht mit Recht eine fahrlässige Tötung

des Nichael Be verneint. Dieser Fali ist insofern besonders ge-

lagert, als BD zwar an den Ereignissen des Vormittags handelnd be-

teiligt war, sich jedoch vor dem Verhör: der Festgenommenen durch Os entfernt hatte und daran nicht teilnahn. Erst nachträglich ließ der

durch Mails Stadtkommandant eingesetzte Hauptmann Bei ihn festnehmen und in das Rathaus zurückverbringen; BB wuräe daher von der Namensfeststellung vor Verkündung des Erschießungsbefehls, von dieser selbst und der sich sofort anschließenden Erschießung

mitbetroffen, ohne daß ihm irgendeine Möglichkeit der Verteidigung

geboten worden warı Das Schwurgericht stellt fest, der Tö tungsbefelhl® CHE: habe sich au? alle an den Ereignissen des Vormittags, handelnd Beteiligten, also auch auf Be» bezogen. Die Nichtanhörung

war also nich 5 ursächlich für seinen Todz vielmehr hätte seine

Ver-

ehmung - dies darf bei der aufrechten Haltung. der später Erschosse-

nen nach menschlicher Erkenntnismöglichkeit mit Sicherheit angenommen werden - seine klare Mitschuld ergeben und, seine Erschießung

nicht verhindert,

Dagegen bestehen durchgreifende Bedenken gegen. die Erwägungen des Schwurgerichts, mit denen es den Angeklagten auch in den Fällen

Saum und eo ] freigesprochen hat.

"Die Genannten waren am Vormittag nicht handelnd beteiligt. Sie waren erst, nachdem Hauptmann Bein die im Rathaus versammelten "Aufrührer" (Re, m, Michael Dep, Dei und DB iie sämtlich erschossen wurden, ferner vier weitere Penzberger) gebeten hatte, vorläufig nichts weiter zu unternehmen

"und im Rathaus zu bleiben, bis er zurückkomme, trotz der

das Rathaus gegen Neuzugänge sperrenden Doppelposten zu Rn

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und seinen Freunden vorgedrungen, und zwar E@B sr, 3 3<——| nach der förmlichen Festnalme durch Hauptmann Feb; beide nahmen am Verhör durch Oberst OB teil, äußerten sich aber nicht als Mach Vernehnung des RW an die ührigen Festigenonnenen aligemein äie Frage richtete, "ob einer von ihnen etwas hinzuzufügen habe" (UA 21), und verblieben im Rathaus. Sie wurden von der Namensfeststellung, die Vonwerden nach der Rückkehr von München/Kempenhausen durch Polizeibeamte vornehmen ließ, und damit von der "Irteilsverkündung" betroffen, erhielten keine Gelegenheit mehr zur Verteidigung v und gingen obne Widerspruch in den Tod.

Das Schwurgericht hät auch hier eine Fahrlässigkeit des Angeklagten verneintsz er habe angesichts des äußeren Bildes, das er beim Betreten des Sitzungssaales an Vormittag durch die scheinbare Zugehörigkeit von Hmuns SCHEN = u den "Bestgenommenen" erhielt, und infolge ihres Schweigens bei den von ihm angestel 1ten Verhör ihre Nichtbe teiligung nicht erkennen können. Dem vermag der Senat, in Übereinstimuung mit dem Oberbundesanwalt, nicht zu folgen, Zwar bietet der bisher vom ne festgesteilte Sachverhalt - insoweit entgegen Ansicht ‚des Oberbundesanwalts - keinerlei Anhalt für die . Ama, MB nabe mit hedingtem Vorsatz’ den Befehl CEEEEEDS

überschritten und, um sich allen Unannehmlichkeiten zu entziehen

lieber in Kauf genommen, daß möglicherweise nicht oder nur un-. wesentlich Beteiligte miterschossen wurden. Die Feststellungen

und Ausführungen des Schwurgerichts reichen aber nicht hin, um

‚eine fahrlässige Tötung hinsichtlich iifund SW zu. verneinen. |

| Beide waren, wie in den Urteilsgründen hervorgehchen wird, an den eigentiichen Aufruhrhandlungen nicht beteiligt

und damit von dem Tötungsbefehl nicht betroffen. Das hätte

eine den zu steilenden Anforderungen gerecht werdende Vernehmung

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Darum gerade hatte Ohm den Giesler gefragt; ‚ob richt ein Stand- . gericht zusanmentreten solle, ‚oder müsse.- Nachdem Giesler. dies

‚sich ver der Vollstreckung des Befehls‘ wenigstens zu vergewissern; ob die für die Erschießung Vorgesehenen von: dem Befehl ‚be=

Rolle eines "Nachrichters" gespielt habe (UA 62), kann nach.

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sofort ergeben. Die Sammeifragse, die Ohm nach der Anhörung des

Rummer an die übrigen Festgenomnenen richtete, des Inhalts,

oh noch etwas hinzuzufügen sei, wsr als solche Vernehmung ungerügenä; es kätte jeder einzelne in einer der Bedeutung des er-

hobenen VYorwur fs entsprechenden Weise Gelegenheit zur Äußerung erhalten müssen. Der Angek klagte hat auch ı nach seiner

eigenen Darstellung. bei diesem Verhör, noch nicht mit einem

Todesurteil über die Festgenomnenen gerechnet tb; um so mehr war. er verpflichtet, eine erdnungsmäßige Vernehmung nachzuholen, als er mit dem Erschießungsbefehl Gieslers > von München zurückkehrte, Dieser Befehl. richtete. sich, wie ‚das: Schwurgericht selbst‘

feststellt, nicht. gegen. die Giesler nach Namen; Zahl und Be-.

teiligung unbekannten Festgenommenen, ‚sondern gegen die Aufrührer; deshalb machte selbst der Befehl noch die Feststellung erforder-. lich, wer von den Verhafteten zu den Aufrührern gehörte, Das hätte Oberst Ohm erkennen müssen, um go. mehr, als seine Zweifel. an der formellen Zuständigkeit Gieslers für den Tötungsberehl gerade auch auf der Kenntnis, Ohms beruhten, ‚daß. kein Mensch; ohne Gehör gefunden zu haben, zum Tode verurteilt werden darf; woran si ich. ‚Giesler, wie Ohm fer ner "wüßte, nicht gehalten hatte.

abgelehnt hatte, wäre. es die. Pflicht des Angeklagten gewesen,

troffen- wurden. Davon, daß er, wie er meint: (UA 62), nur die

dem festgestellten Sachverhalt. nicht gesprochen werden.

Mit Recht weist der Oberbundesanwalt darauf hin, daß dem Angexlagten sogar die Erhöhung der Zahl der Festgenomuenen von sechs (am Vormittag) auf sieben (am Nachmittag) entgangen ist; wenn dies auch nicht ursächlich für den Tod des finzugekommenen (Michael Boos) geworden ist, so zeigt es doch die

Unzulänglichkeit des vom Angeklagten geübten Verfahrens.

Der Angeklagte wäre auch, soweit bisher ersichtlich, seibst bei Berücksichtigung der Überbeanspruchung, der er als verantwortlicher Führer einer kämpfenden Truppe in: jenen letzten Tagen des Widerstands unterworfen war, und der besonderen Lage.

vor die er sich in Penzberg. gestellt sah, nach seiner Persönlichkeit, insbesondere seinem Alter und seiner Erfahrung sowie nach seiner Stellung im bürgerlichen Leben und als Soldat in

der Lage gewesen, zu erkennen, daß er die Festgenommenen vor

. Durchführung, des Erschießungsbefehls erst einmal anhören mußte, ,. daß sie: durch den Befehl erfaßt würden. ;e er auch vor EEE or weiteres rechtieser die Anfertigung eines Protokolls

um sich ‚zu vergewis.

"Ein solches Verhör fertigen‘ können, „befohlen bat

Der Senat 'verkenmt nicht, daß auf der anderen Seite nicht nur die erwähnte Überbeanspruchung, sondern auch sonstige erhebliche Gesichtspunkte zugunsten des Angelklagsen sprechen; allein ı sie entlasten ihn, entgegen der Ansicht Ges Schwurge-

u richts, nicht in solchem Maße, daß darauf seine. Freisprechung.

‚gestützt. werden könntes Es ist bereits mehrfach erwähnt, daß

u SEHEN und Ei j228 der Sammelbefragung, durch OB zugegen waren und Schwiegen. Dieses. ‚Schweigen wiegt umso schwerer; als sie ihre ‚Lage doch wohl selbst. als. ernst und gefahrvoll

. ansehen mußten: ‚Sie. waren Lestgenomnen: wegen, Beschuldigungen,, die. nach damaliger Anschauung: schon allgemein, ganz hesonders aber unter: Berücksichtigung‘ der. ungeklärten Lage am. Tattage ihren T od. zur Folge haben konnten. Wie leicht es damals war,

‚sein Leben zu verlieren, geht. aus "zahlreichen Urteilsstellen, und zwar nicht nur aus der Einstellung des Gauleiters und des

.. Generalmajors im. Generalkommando, ‚sondern auch aus eigenen Bu Aaberuager a 5 (UA 13 oben, 13 unten), aus dem Verhalten

Begip: bei der ersten Unterredung mit den Aufrührern (UA 15 £)

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‚und aus den Äußerungen und Vorschlägen der Offiziere des Regiments...

Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzu-

MEB(UL 18) zur Genüge hervor. Die Warnungen, die die auf den Rathaus Festgehaltenen erhielten (UA 19), und der "deutsche Gruß", den sie Oberst OB - zanz im Gegensatz zum Empfang

des Hauptmann BED 5) — erwiesen, ‚ legen den Schluß nahe, daß sie sich über die Änderung der Lage im klaren waren. Das Schwurgericht spricht in diesem Zusammenhang von einem Bewußtsein REES, "nichts Unrechtes ‚getan zu haben" (UA 19);

das ist ersichtlich. ‚dahin zu verstehen, daß KB - mit Recht - überzeugt war, in einem höheren Sinne betrachtet das Beste

gewollt zu haben; er kann sich aber schwerlich im unklaren

darüber gewesen sein, daB er nach den damaligen Gesetzen und Anscha ungen sein Leben verwirkt ‚hatte. -Ähtliche Befürch-

a SE hegen, wenn sie sich gegen den offensichtlichen Verdacht, zu den Aufrührern zu gehören,

tungen. müßten

nicht wehrten. Sie taten es gleichwohl nicht, auch als ihnen,

freilich in unzureichender Form, hierzu Gelegenheit geboten wurde. . ‚Dieses ihr Verhalten konnte in den Augen des ‚Angeklagten als

Schuläbekenntnis wirken. Es durfte ihn zwar nicht veranlassen, von einer, ausreichenden Vernehnmung . abzusehen, 188t aber seine Schuld, in wesentlich milderem ‚Lichte erscheinen.

is . das untein in "den Fällen Br und Rn mit den Feststellungen aufzuheben und ‚die Sache zur neuen

re! nt das Schwurgericht zu dem Ergebnis, daß der Angeklagt der fahrlässigen Tötung (in gleichartiger. Tateinheit) schuldig i b,.50 \ nach dem Bayerischen Straffreiheitogesetz vom 24. Januar 1948. _ (BayavBl s 5) oder nach. § 6 StFG 1954 einzustellen ist; gegen die Anwendung der letztgenannten Bestimmung bestehen bei der

besonderen Lage des Falles keine. grundsätzlichen Bedenken.

wird es zu prüfen 'haben, ob das Verfahren

Da in der Anklage Tatmehrheit zwischen den dem Angeklagten MB Vorwurf gemachten sieben Verbrechen des Mordes angenommen

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ist, erstreckt sich die Aufhebung des Urteils nicht auf die fünf weiteren Fälle. Insoweit ist die Revision der Staaisanwaltschaft als unbegründet zu verwerten.

Fin Anlaß zur Verweisung der Sache an ein benachbartes

os

Schwurgericht liegt nicht vor.

Die Voraussetzungen für eine Erstreckune des Urteils | “ 357 StPO) auf den früheren Mitangeklagten N — — TE: ı diesem bean ragt, sind nicht gegeben. Bu

Der Oberbundesanmalt hat, die Revision der Staatsanwaltschaft mis Einschränkungen vertreten.

"Dr. Peetz Dr, Dotterweich Werner

Scharpenseei Dr. Hengsberger