BGH Entscheidung vom 29.11.1956 – 4 StR 379/56

ImNanmnmen ges Volkes

In der Strafsache

gegen

den Markthändler Hans Lothar G BD zus SW; geboren

am GE 1922 ::. vom

wegen schwerer Unzucht mit einem Manne

.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. November 1956, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Rotberg - als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Wiefels . als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Ein als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil

des Landgerichts in Essen vom 14. Juni 1956 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung wnäd Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der gleichgeschlechtlich veranlagte Angeklagte näherte sich nachts gegen 23.30 Uhr in den Parkanlagen am Essener Hauptbahnhöf in angetrunkenem Zustand einem 19jährigen Melker und fragte ihn, indem er dessen Geschlechtsteil flüchtig über der Hose berührte und dessen Hand in derselben Weise an seinen &igenen Geschlechtsteil führte, ob er auch einen "Stiefen" habe. Als der junge Mahn die Frage verneinte, lud er ihn zu einem Glase Bier ein und gab für ihn in einer nahe gelegenen Gastwirtschaft zwei Glas Bier aus. Nach dem Verlassen der Wirtschaft gab er ihm zwei bis drei Zigaretten und bat ibn, 100 m weiter mit ihm zu gehen und ihm "einen zu wichsen", zu "kauen" oder zu "]utschen", Dafür versprach er ihm ein paar Mark. Da er abermals abgewiesen . wurde, entfernte er sich mit dem Bemerken, daß er keine Zeit

. mehr habe.

Die Strafkammer hat den Angeklagten gemäß .§ 175 a Nr 3, § 43 StGB wegen versuchter Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht zu einer Gefängnisstrafe von vier Monaten verur- ‚teilt; Strafaussetzung zur Bewährung wurde ihm versagt.

Seine Revision, mit der er Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Strafrechts rügt, muß Erfolg haben.

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. 1. Der äußere Tatbestand der versuchten schweren Unzucht ist, entgegen der Auffassung der Revision, rechtsirrtumsfrei "dargelegt. Nach den Urteilsfeststellungen suchte der Angeklagte den jungen Hann schon mit der Art seiner. Begrüßung geschlechtlich zu erregen und zu Unzuchtshandlungen geneigt zu machen. Diese Bemühungen steigerte er, indem er Bier ausgab,

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ihm einige Zigaretten schenkte und ein paar Kark dafür versprach, wenn er die erwähnten Unzuchtshandlungen mit ihm ausführen würde. Eine derartige Einwirkung auf den Willen des Opfers ist schon der Beginn der Verführungshandlung. also ein versuchtes Verbrechen nach § 175 a Nr 3 StGB (vgl BGHSt 6, 302; IM Nr 2 zu § 176 Abs 1 Nr 3 StGB).

Der Angeklagte wer nach der Überzeugung der Strafkammer auch ernstlich entschlossen, mit dem jungen Mann Unzucht zu treiben. Die Tat unterblieb nur, weil dieser dazu nicht bereit

war.

2. Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen die Urteilsdarlegungen zur inneren Tatseite, soweit sie das Bewußtsein des Angeklagten von dem Alter des Verletzten betreffen. Das Lanägericht hat ausgeführt, der Angeklagte habe nach der äußeren Erscheinung des jungen Mannes zumindest schon damit rechnen müssen, daß er noch minderjährig war. Diese Annahne 5 nur den Vorwurf der Fahriässigkeit rechtfertigen, nicht aber die Schlußfolgerung des Tatrichters, der Angeklagte habe die mögliche Minderjährigkeit bewußt in Kauf genommen. Sie steht auch in Widerspruch zu der Feststellung, daß der Angeklagte sich keine Vorstellung über das Alter des jungen Mannes machte € und daß es ihm gleichgültig war. Wenn er sich überhaupt keine Gedanken über das Alter machte, kann er auch nicht billigend in Kauf genommen haben, daß das Opfer noch nicht 21 Jahre alt war. Ein bedingter Vorsatz, der das Bewußtsein dieser Möglichkeit voraussetzt, ist bei dieser Sachlage ausgeschlossen.

Er kann auch nicht mit der weiteren Erwägung begründet werden; daß der Angeklagte sich von der Tat nicht hätte abhalten lassen; wenn er gewußt hätte, daß der zur Unzucht Aufgeforderte noch minderjährig war; denn hiermit hat die Strafkammer einen Sachverhalt zu Ungunsten des Angeklagten unterstellt, den sie eben nicht für erwiesen angesehen hat (BGH NJW 1953, 152

-.

Nr 21 = IM Nr 6 zu § 176 Abs 1 Nr 5 StGB).

3. Auf Rechtsirrtum beruht möglicherweise auch die Feststeilung der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten.

Unbegründet ist allerdings die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht, die darauf gestützt wird, daß die Strefkammer die im Ermittlungsverfahren mit Schriftsatz vom 8. Oktober 1955 angebotenen Beweise über die Menge des Alkxohols, die der Angeklagte vor Begehung der Tat zu sich genommen haben will, nicht berücksichtigt hat. In der Hauptverheandlung hat der Angeklagte diese Beweisangebote ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht wiederholt, obwohl er vom Vorsitzenden ausdrücklich danach gefragt worden ist, ob er noch Anträge zur Beweisaufnahme stellen wolle. Da er - wie den Urteilsgründen zu entnehmen ist - in der Verhandlung bestimmte Angaben über die Menge des genossenen Alkolıols gemacht hat, die der Sachverständige bei Erstattung seines Gutachtens auch zugrunde legte, durfte das Landgericht davon ausgehen, daß der an die Staatsanwaltschaft gerichtete Schriftsatz damit erledigt sei. Die Notwendigkeit, die in ihm bezeichneten Beweise zu erheben, drängte sich bei dieser Verfahrenslage jedenfalls nicht auf,

Die Gründe, aus denen der Tatrichter die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bejaht hat, halten der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht stand. Die lückenlose Erinnerung en alle Einzelheiten des Tatgeschehens mag zwar ebenso wie der Umstand, daß der Verletzte keine starke Angetrunkenheit des Angeklagten bemerkt hatte, für die unverminderte Zurechnungsfähigkeit des Täters sprechen. Jedoch kommt diesen Tatsachen, wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, nur _ ein beschränkter Beweiswert zu: Die Erinnerung an die Einzelheiten der Tat schließt nicht aus, daß die Einsichtsfähigkeit und besonders das Hemmungsvermögen des Täters infolge des

Alkoholgenusses beseitigt oder erheblich vermindert waren. Avz.. der Aussage von Zeugen über das äußere Auftreten des Täters kommt keine entscheidende Bedeutung zu (vgl BGH 5A 1955. 296; Hülle JZ 1952, 296).

Die Urteilsausführungen lassen außerdem nicht erkennen, ob die Strafkammer die Wirkung der vom Angeklagten angegebenen Alkoholmengen selbst geprüft hat. Im Urteil wird hierzu nur bemerkt, "der Sachverständige habe bestätigt, daß die Alkoholmengen, die der Angeklagte nach seinen Angaben im Laufe des ganzen Tages verzehrt hat, unter Berücksichtigung des Alkohol- Ur abbaues im Körper bei der langen Zeit, auf die sich der Verzehr verteilt hat, lediglich eine Enthemmung zur Folge gehabt haben könnten, keineswegs aber eine Beeinträchtigung der Verantwortlichkeit im Sinne des § 51 Abs 1 oder 2 StGB." Diese allgemeine Fassung legt die Vermutung nahe, daß sich das Landgericht auf das Ergebnis der Beurteilung des Sachverständigen verlassen habe, ohne selbständig zu der Frage der Zurechnungsfähigkeit Stellung zu nehmen. Das wäre Techtsfehlerhaft, weil der Tatrichter zu einem eigenen Urteil verpflichtet ist. Seine Darlegungen müssen erkennen lassen, daß er sich die Entscheidung -— mit Hilfe des Sachverständigen - selbst erarbeitet hat (BGHSt 7, 238; 8, 113). Da dem Urteil überdies weder: die @ | hier zugrunde gelegten Angaben des Angeklagten über die Menge der von ihm genossenen alkoholischen Getränke noch der daraus errechnete Blutalkoholgehalt noch der Grad des Alkoholabbaues im Körper des Angeklagten zu entnehmen sind, kann das Revisionsgericht nicht prüfen, ob die Strafkammer von allgemein anerkannten gerichtlich-medizinischen Erfahrungen ausgegangen ist.

Diese Mängel stellen auch einen sachlich-rechtlichen Fehler dar (BGHSt 8, 115 [118]). Sie nötigen bereits zur Aufhebung des angefochtenen Urteils auf die allgemeine Sachrüge hin.

4. Ebenso unzureichend sind die Urteilsausführungen über den allgemeinen Geisteszustand des Angeklagten. Nach diesen war er zur Zeit der Tat weder geisteskrank noch geistesschwach. "Er ist - wie der Sachverständige bekundet hat - wohl ein Psychopath mit gewissen Mängeln in ethischer Hinsicht und in der Wiliensbildung, seine Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen 'oder nach dieser Einsicht zu handeln, war jeüoch nicht aufgehoben und auch nicht erheblich vermindert." Des Landgericht hat hierbei ersichtlich nicht berücksichtigt, daß der Angeklagte, wie in anderem Zusammenhang erwähnt wird, zu den "eingeborenen Homosexuellen" gehört, also einen "pervertierten Geschlechtstrieb" hat, der "Bestandteil seiner Persönlichkeit ist." Wenn auch die Gleichgeschlechtlichkeit als solche im allgemeinen keine Krankheit im Sinne des § 51 StGB ist, so kann eine derartige Abartigkeit des Geschlechtstriebes doch im Einzelfall Krankheitswert haben, wenn sie die gesamte innere Grundkaltung des Täters und damit das Wesen seiner Persönlichkeit so bestimmt, daß er nicht die erforderlichen Hemmungen aufbringen kann, mag der Trieb auch nur von äurchschnittlicher Stärke sein. Gerade bei der angeborenen Homosexualität ist eine solche Zwanghaftigkeit des Handelns am häufigsten (Handbuch der Kriminologie I 676, 681). Zu einer abschließenden Beurteilung bedarf es in jedem Falle einer eingehenden psychologischen Analyse, die das angefochtene Urteil indes vermissen läßt.

5. Die Strafzumessung gibt insofern zu Bedenken Anlaß, als das Landgericht den "liederlichen Lebenswandel" des Angeklagten strafschärfend verwertet hat, ohne anzugeben, worin es einen solchen erblickt. Da der Beschwerdeführer nicht vorbestraft ist, auch eine Berufstätigkeit als Wandergewerbetreibender ausübt und die Tat in enthemmtem Zustand nach Alkoholgenuß begangen hat, ist nicht ersichtlich, auf welchen Erwägungen jene Annahme beruht. Es 1äßt sich daher nicht ausschließen, daß diese Feststellung von Rechtsirrtum beeinflußt ist.

6. Auch die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung, die damit begründet wird, daß der Angeklagte nach der Überzeugung der Strafkammer auch in Zukunft kein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen werde, findet in den bisherigen Feststellungen keine ausreichende Stütze. Wenn sie allein auf der Annahme beruhen sollte, daß der Angeklagte als anlagebedingter Homosexueller auch in Zukunft seinem Trieb nicht widerstehen werde, so hat das Landgericht hierbei außer acht gelassen, daß der jetzt 35 Jahre alte Beschwerdeführer erstmalig, noch dazu vielleicht nach reichlichem Alkoholgenuß, straffällig geworden ist. Die Strafaussetzung zur Bewährung könnte, je nach der Sachlage, durch den damit verbundenen Druck zu einer gesetzmäßigen Lebensführung geeignet sein, ihn vor weiteren Gesetzesverstößen zu bewahren.

Nach alledem muß das angefochtene Urteil aufgehoben "und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden.

-Rotberg . Krumme Dr. Sauer

Seibert Dr. Wiefels