BGH Urteil vom 19.10.1956 – 5 StR 275/56

ER 215/56

(alt: 5 StR 414/55)

2262 018

ImNanen des Volkes

In der Strafsache gegen

sen Gestwirt Eric SEE => "GE geboren am MB 1921 in Grunau Kreis TA (EEE),

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Betruges u.a,

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Oktober 1956, an der teilgenommen haben;

Bundesrichterin Dr.Koffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr EEE

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte iD

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten Erich Sin wird das Urteil des Landgerichts in Verden a.d.Aller

vom 28.März 1956 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Gründe;

Die Strafkammer hatte den Angeklagten Erich SEEN durch Urteil vom 14.Juni 1955 wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zum Meineid und wegen falscher Anschuldigung unter Einbeziehung der in der Sache 8 Ms 372/53 durch das Urteil des Schöffengerichts in Rotenburg (Hannover) vom 12.März 1954 verhängten Strafen sowie unter Anrechnung der auf Grund dieses Urteils bereits verbüßten Strafhaft zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat dieses Urteil im Strafausspruch aufgehoben. Die Strafkamner hat den Angeklagten nunmehr zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Dabei hat sie erneut die durch das Urteil vom 12.März 1954 verhängten Strafen einbezogen und die auf Grund dieses Urteils verbüßte Strafhaft angerechnet.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie führt zur Aufhebung des Urteils.

1.) Die Revision erblickt zu Recht einen Verstoß gegen § 267 Abs 3 Satz 1 StPO darin, daß in den Urteilsgründen die Umstände nicht angeführt seien, von denen sich die Strafkamer bei der Bemessung der Strafe habe bestimmen lassen. Wie der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil 1 StR 202/53 vom 12.5.1953 (NJW 1953,1360) entschieden hat, müssen in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem der Tatrichter nach § 79 StGB eine Gesamtstrafe aus Einzelstrafen bildet, die er zum Teil nicht selbst festgesetzt hat, auch hinsichtlich der Gesamtstrafe die Zumessungsgründe im Urteil ahgeführt werden. Das ist hier nicht geschehen.

DJ

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Zweifelhaf* kann jedoch sein, ob der Angeklagte hierdurch beschwert ist. Die Strafen, welche die Strafkammer nicht selbst festgesetzt hat, sind die Strafen des Urteils des Schöffengerichts in Rotenburg vom 12.März 1954. Diese Strafen hat die Strafkamer aber zum Vorteil des Angeklagten rechtsirrigerweise in die von ihr verhängte Gesamtstrafe einbezogen. Sie durften nach § 79 StGB zur Gesamtstrafenbildung nicht herangezogen werden, weil die Gesamtstrefe des Urteils vom 12.März 1954 am 28.März 1956 - dem Tage, an dem das jetzt angefochtene Urteil ergangen ist - bereits voll verbüßt war. Die Auffassung der Strafkamner, daß es insoweit auf den Zeitpunkt des Urteils vom 14.Juni 1955 ankomme, ist rechtsirrig. Maßgeblich ist grundsätzlich der Zeitpunkt des letzten tatrichterlichen Urteils, d.h. in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem das Urteil eines Tatrichters durch das Revisionsgericht aufgehoben worden ist, der Zeitpunkt des neuen tatrichterlichen Urteils (vgl BGHSt 2,230).

Die Frage, ob der Angeklagte durch den Verstoß gegen § 267 Abs 3 Satz 1 StPO trotzdem beschwert ist, bedarf indessen keiner weiteren Erörterung, weil das Urteil jedenfalls aus einem anderen Grunde aufgehoben werden muß.

2.) Folgende Sachrüge greift durch:

Die Strafkammer hat als straferhöhenden Umstand "die beträchtliche Zahl von Vorstrafen" des Angeklagten berücksichtigt. Das ist nicht frei von Rechtsirrtun.

Eine "Vorstrafe" darf als solche bei der Bemessung der Strafe zum Nachteil des Angeklagten nur verwertet werden, wenn sie zur Zeit der Tat rechtskräftig verhängt war. Dies folgt aus dem Umstand, daß die Heranziehung der "Vorstrafe" u.a. den Vorwurf bedeutet, daß der Angeklagte wiederum straffällig geworden ist, sich also durch die frühere Verurteilung nicht hat beeinflussen lassen

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(vgl OLG Hamburg HESt 3,67 Nr 53). Von einer "beträchtlichen Zahl von Vorstrafen" kann hier nicht die Rede

sein.

Der Angeklagte hat die Taten, derentwegen er. im vorliegenden Verfahren verurteilt worden ist, in der Zeit zwischen dem 18.November 1952 und dem 30.Januar 1954 begangen. Vor dem 30.Januar 1954 ist der Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe nur einmal bestraft worden, nämlich durch Urteil des Antsgerichts in Rotenburg vom 15.Juni 1953 wegen Betreibens eines Güterfernverkehrs ohne Genehmigung zu einer Geldstrafe von 50 DM, ersatzweise 10 Tagen Gefängnis. Die übrigen auf S 4 UA unter Nr 2 bis 5 aufgeführten Verurteilungen sind erst nach: jenem Zeitpunkt erfolgt.

Daß die rechtsirrige Berücksichtigung der letzterwähnten "Vorstrafen" als straferhöhender Umstand den Strafausspruch zum Nachteil des Angeklagten beeinfluß hat, kann nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden. Das Urteil muß aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Für die neue Hauptverhandlung wird noch .auf. folgendes hingewiesen;

Die Strafen des Urteils des Schöffengerichts in Rotenburg vom. 12.März 1954 können, wie bereits oben unter 1) ausgeführt worden ist, in die zu bildende Gesamtstrafe nicht mehr einbezogen werden. Die Strafkammer wird aber prüfen müssen, ob die auf Seite 4 UA unter Nr 2 bis 5 aufgeführten Strafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts in Bonn vom 12.Juli 1955, den beiden Urteilen des Amtsgerichts in Recklinghausen vom 12.August 1955 und dem Urteil des Schöffengerichts in Ahrweiler vom 17.November 1955, die

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durch Beschluß des Amtsgerichts in Ahrweiler vom 25.November 1955 auf eine Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis zurückgeführt worden sind, nunmehr zur Gesamtstrafenbildung herangezogen werden können. Sollte der Angeklagte die dAurch/Beschluß vom 25.November 1955 festgesetzte Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis zur Zeit der neuen Eauptverhandlung vor der Strafkammer bereits voll verbüßt haben, würden auch diese Strafen nicht mehr in die zu bildende Gesamtstrafe einbezogen werden können. In diesem Fall wird die Strafkammer beachten müssen, daß

die neue Gesamtstrafe, die bei dieser Sachlage nur aus den beiden Einzelstrafen für die hier in Rede stehenden Straftaten gebildet werden könnte, keinesfalls mehr betragen darf als ein Jahr Gefängnis abzüglich der

sechs Monate Gefängnis, die der Angeklagte auf Grund

des Urteils vom 12.März 1954 verbüßt hat, d.h. nicht

mehr als sechs Monate Gefängnis (vgl § 358 Abs 2 Satz 1 StPO).. Der etwaige Umstand, daß die Strafen des Gesamtstrafenbeschlusses vom 25.November 1955, die bei der Gesamtstrafenbildung des angefochtenen Urteils rechtsirrigerweise nicht berücksichtigt worden sind, nun-

mehr nicht mehr einbezogen werden können, darf, wie

der Bundesgerichtshof in seinem Urteil 1 StR 529/53

vom 22.Dezember 1953 bereits entschieden hat, bei der Strafzumessung mildernd berücksichtigt werden.

In dem jetzt angefochtenen Urteil heißt es: "Hierbei wurden die Feststellungen des - ersten -

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angefochtenen Urteils, auf die Bezug genommen wird ...". Eine solche Bezugnahme ist nicht zulässig. Sämtliche Feststellungen zum Strafausspruch müssen neu getroffen

werden.

Dr.Koffka Schmidt Siemer Schmitt Börker