BGH Entscheidung vom 19.10.1956 – 5 StR 255/56

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5 StR 255/56

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) die Angestellte Klara Tr EEE zu: DB.

dort geboren an ER 1°»

2.) den a Oskar us Di geboren am GEB 1901 in

beide zur Zeit in UnterSuchungshaft,

wegen Betruges im Rückfall u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Oktober 1956, an der teilgenommen haben;

Bundesrichterin Dr.Koffka als Vorsitzende, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt REED in der Verhandlung, Landgerichtsrat vr bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ww als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 29,.September 1955 wird mit den Feststellungen aufgehoben

1.) auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit die Strafkammer es abgelehnt hat, ein Berufsverbot gegen die Angeklagte

FEED zu verhängen;

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2.) auf die Revision des Angeklagten Fe

a) soweit dieser Angeklagte im Fall Hohenzollerndamm verurteilt worden ist,

b) in den Strafaussprüchen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten Fe wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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3.

Das Landgericht hat die Angeklagte FÜ wesen Betruges im Rückfall in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus und zu zwei Geldstrafen verurteilt, den Angeklagten FB wegen Beihilfe zum Rückfallbetrug in zwei Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von einem Jahr und drei Monaten und zu zwei Geldstrafen.

Soweit sich das Urteil auf die Angeklagte TEE erstreckt, ist es von der Staatsanwaltschaft nur insoweit angefochten worden, als die Strafkammer es abgelehnt hat, gegen die Angeklagte gemäß § 42 1 StGB ein Berufsverbot zu verhängen. Diese Revision, mit der die Sachrüge erhoben wird, ist begründet,

Der Angeklagte Fell hat das Urteil in vollem Umfange mit der Revision angefochten. Er rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sein Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Strafkammer hat davon Abstand genommen, der Angeklagten ÜEEEEEB gemäß § 42 ı StGB die Berufs- oder Gewerbeausübung zu untersagen. Das Landgericht ist der Auffassung, eine derartige Maßnahme sei nicht erforderlich, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen. Die Angeklagte hat, nachdem sie nunmehr zu einer weiteren Freiheitsstrafe von vier Jahren Zuchthaus wegen ausschließlich im Wohnungsvermittljlungsgewerbe begangener Betrügereien verurteilt worden ist, nach Überzeugung der Strafkammer keine Möglichkeit, jemals wieder eine Gewerbezulassung für Wohnungsvermittlung zu erhalten. j

Eit Recht hält die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Oberbundesanwalt vertreten wird, diese Begründung aus folgenden Gründen für fehlerhaft: Die Urteilsgründe

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ergeben, daß die Angeklagte trotz der Versagung der Gewerbeerlaubnis zur Wohnungsvermittlung im November 1953 die Taten begangen hat, die Gegenstand dieses Verfahrens sind. Die Maßnahme der Verwaltungsbehörde war also nicht geeignet, die Angeklagte von ihren Straftaten abzuhalten, Es ist daher ohne nähere Begründung nicht zu erkennen,

wie ein gegenwärtig schon unzulängliches Mittel in Zukunft dazu geeignet werden soll, die Allgemeinheit vor den Gefahren zu schützen, die ihr aus den Straftaten der Angeklagten drohen. Die auch für später nicht zu erwartende Gewerbegenehmigung macht daher die Untersagung der Berufsausübung nicht entbehrlich. Bei der erneuten Prüfung wird die Strafkammer beachten müssen, daß ein gerichtliches Verbot der Berufsausübung unter dem zusätzlichen Strafzwang des § 145c StGB steht, und daß von der Maßregel

nach § 42 1 StGB nur unter besonderen Umständen abgesehen werden kann, wenn die Voraussetzungen dafür an sich gegeben sind (RG DR 1943, 73°, RGSt 74,54).

II. Die Revision des Angeklagten Fe.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Fe verurteilt, weil er der Angeklagten FÜ nach dem 7.Dezember 1953 bei den Betrügereien geholfen hat, die sie im Zusammenhange mit der Vermittlung von Wohnungen in der Spilstraße einerseits und am Hohenzollerndamm andererseits begangen hat. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum Betruge ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, soweit es sich um den Fall Spilstraße handelt. Dagegen sind die Feststellungen zum Fall Hohenzollerndamm nicht ausreichend.

1.) Die Revision meint zunächst, daß eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Betruge der Mitangeklagten TED deshalb nicht hätte erfolgen können, weil nach den Feststellungen der Strafkammer die Angeklagte Friedeberg auch ohne Zutun des Angeklagten Fe zu der Tat entschlossen

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gewesen sei. Das ist zwar richtig, steht aber einer Verurteilung wegen Beihilfe nicht entgegen. Die Angeklagte GE Konnte dennoch durch das Verhalten des Angeklagten Fe in ihrem Tatentschluß bestärkt werden. Das

ist ausreichend und wird in den Urteilsgründen ausdrücklich festgestellt (S 41 UA). Dort heißt es, Fe, der der bei

weitem Klügere innerhalb der Partnerschaft TÜEEEEEEEy 'c@B war, habe, "indem er in Kenntnis ihres — der Angeklagten FEED - vetrügerischen Verhaltens weiterhin für sie +ätig war, willentlich ihren Entschluß, weitere Betrügereien zu begehen, gestärkt".

2.) Ausreichende Feststellungen darüber, welche helfende Tätigkeit der Angeklagte Fe auch nach dem 7.Dezember 1953 ausgeübt hat, enthält das Urteil aber nur in Bezug auf die Wohnungsvermittlungen der Mitangeklagten FEED in Falle Spilstraße, und zwar hier der Fälle Geisel (S 15 UA), Sandt (S 16 UA) und Block-Eitel (S 17T). Wenn die Strafkammer in den Fällen CE una Sandt von einer Beihilfe durch Unterlassen spricht, so handelte es sich in Wirklichkeit auch hier um eine Beihilfe durch "positives Tun". Fe®® hat - wie die Strafkammer sagt - mit seiner weiteren Mitarbeit die von der Mitangeklagten Friedeberg begangenen Betrügereien hinsichtlich des Objektes Spilstraße gefördert (S 41 UA). Diese Mitarbeit wird auch an anderer Stelle des Urteils (vgl S 42 UA) näher dargelegt.

Soweit es sich um den Fall Spilstraße handelt, folgt hieraus, daß die Ausführuncen der Revision ihr Ziel verfehlen, die sich gegen die Annahme der Strafkammer wenden, Fell habe auch eine Beihilfe durch Unterlassung begangen,

3.) Anders liegt es jedoch im Falle Hohenzollerndamn.

Hier meint die Revision zunächst, eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Betruge komme schon deshalb

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nicht in Frage, weil der Haupttäterin nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht zu widerlegen sei, daß sie bei Abschluß der Verträge noch glaubte, Anwartschaftsrechte zu vergeben, und daß sie erst nachher beschloß, das hinterlegte Geld für sich zu verwenden, d.h. zu unterschlagen. Mit diesem Vortrage setzt sich die Revision jedoch in Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen (S 23 UA). Dort heißt es, die Angeklagte TEEN

habe "von vornherein die Absicht gehabt, die bei ihr gezahlte überhöhte Provision nicht zu 'hinterlegen', sondern das Geld genau wie im Falle Spilstraße sofort für ihren, ihrer Familie und des Mitangeklagten FB, mit dem sie nach wie vor in einem eheähnlichen Verhältnis zusammenlebte,

Lebensunterhalt zu verwenden",

Es fehlt jedoch an einer ausreichenden Begründung einer strafbaren Beihilfe des Angeklagten Fe®. Insoweit sagt zwar die Strafkammer, Fe@ habe Beihilfe jedenfalls durch Unterlassen geleistet. Diese Wendung deutet darauf hin, daß auch im Falle Hohenzollerndamm nach Auffassung der Strafkammer nicht nur eine Beihilfe durch Unterlassung, sondern auch durch "positives Tun" in Betracht kommt. Es fehlt aber in dieser Beziehung an Feststellungen, worin dieses Tun zu erblicken wäre. Hierzu können die allgemeinen, auf die Zeit nach dem 7.Dezember 1953 abstellenden Ausführungen der Strafkammer nicht herangezogen werden. Denn inzwischen hatte sich die Lage insofern geändert, als Fe® seit März 1954 wieder im Dienste des Zeugen von Stocki stand (S 21 UA).

Soweit der Angeklagte Fe®@ wegen Beihilfe im Falle Hohenzollerndamm verurteilt worden ist, hätte das gegen ihn ergangene Urteil daher nur Bestand haben können, wenn die Feststellungen der Strafkammer zur Bestrafung wegen Unterlassung ausreichten. Das ist nicht der Fall.

Zwar kann der Revision nicht darin gefolgt werden, daß allgemein Beihilfe nicht durch Unterlassen geleistet werden

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könne (vgl BGH bei Dallinger MDR 1951,144, zu § 49 StGB). Zuzugeben ist der Revision jedoch, daß es zur Beihilfe durch Unterlassung gehört, daß eine Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung bestand. Diese hat die Strafkammer an sich zutreffend aus dem vorhergehenden Handeln des Angeklagten hergeleitet. Zu Unrecht vermißt die Revision Erörterungen zu diesem Punkte (s. S 21,43 UA).

Es fehlen aber Feststellungen darüber, daß der Angeklagte Fe wußte, daß sein früheres Tun - die Aushändigung der Fotokopien ohne Ermächtigung des Zeugen von SGB - für die Betrügereien im Falle Hohenzollerndamm von Bedeutung war, und daß er in der Lage war, durch Herausverlangen der Unterlagen die Angeklagte TED an der Ausführung des Betruges zu hindern. Nur dann würde eine Verurteilung wegen Beihilfe durch Unterlassen möglich sein.

Erst wenn feststeht, daß dem Angeklagten FB auch diese Tatsachen bekannt waren, wäre zu prüfen, ob darüber hinaus zum Vorsatz auch das Bewußtsein von der Rechtspflicht als solcher gehört. Diese Frage (vgl dazu Dallinger MDR 1956,271 rechte Spalte oben) brauchte der Senat in dieser Lage des Verfahrens noch nicht zu erörtern.

4.) Wegen der Verurteilung im Falle Hohenzollerndamm mußte daher das Urteil in vollem Umfange aufgehoben werden. Der Fall Spilstraße wird hierdurch im Schuldspruch nicht betroffen. Dieses wäre allerdings anders, wenn die Angriffe der Revision begründet wären, die sich gegen die Annahme zweier -— in sich fortgesetzter - Straftaten richten. Dann wäre der Schuldspruch nicht teilbar, Wenn das Landgericht aber nicht eine einzige fortgesetzte Handlung angenommen hat, so läßt das im Gegensatz zur Annahme der Revision kein... Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze erkennen.

Auch im Falle Spilstraße war jedoch der Strafausspruch aufzuheben. Es läßt sich nicht ausschließen, daß er zu

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Ungunsten des Angeklagten durch die gleichzeitige Verurteilung im Falle Hohenzollerndamm beeinflußt worden ist.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, die Revision dee Angeklagten Fell in vollem Umfange zu verwerfen.

Dr.Koffka Schmidt Siemer Schmitt Börker