BGH Urteil vom 20.03.1956 – 5 StR 580/55

5 StR 580/55

| Ä 2 "Im Namen des Volkes 99 09,

In der Strafsache gegen

den kaufmännischen Angestellten Hans R EEE

aus HOEEEED Kreis ver, ‚geboren am 1920 in vg,

wegen Untreue u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzüng vom 20.März 1956, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schnitt Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr.’ in der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. bei der Verkündung .als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär END als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 5.September 1955 aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Untreue im Falle Kup verurteilt worden ist - in diesem Falle wird der Angeklagte auf Kosten der Landeskasse freigesprochen -,

b) soweit der Angeklagte wegen Betruges in den Fällen I f 1-7 der Urteilsgründe verurteilt worden ist - in diesen Fällen bleiben die Feststellungen zu den Schuldsprüchen bestehen; die Feststellungen zu den Strafaussprüchen werden aufgehoben -,

c) in den übrigen Fällen - mit Ausnahne der Urkundenfälschung im Amt -— hinsichtlich der Strafaussprüche samt den Feststellungen hierzu.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Soweit das Urteil aufgehoben und der Angeklagte nicht freigesprochen ist, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

.= Von Rechts wegen -

Gräinger Die Sirafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Untreue in zwei Fällen, Betruges in elf Fällen und Urkundenfälschung im Amt zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu zwei Geldstrafen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil nur an, soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen und Betruges in elf Fällen verurteilt worden ist. Gegen die Beschränkung des Rechtsmittels auf diesen Teil des Urteils bestehen keine Bederken.

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrüge

Die Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) wird aus Zweckmäßigkeitsgründen bei den Sachrügen unter II 2 erörtert.

II. Sachrügen

1.) Untreue (Fall Kg - I c der Urteilsgründe -).

Der Angeklagte war Gemeindedirektor der Gemeinde Harlingerode. Im Sommer 1951 wies er unter Umgehung der hierfür zuständigen Gemeindevertretung den Gemeindekassierer an, dem im Angestelltenverhältnis beschäftigten stellvertretenden Gemeindedirektor KB, der in die Vergütungsgruppe VIII der Tarifordnung für Angestellte (TOA) eingestuft worden war; vom l.April 1951 ab Bezüge entsprechend der Vergütungsgruppe YII zu zahlen. KB wurden daraufhin für die Zeit vom 1.April 1951 bis zu seinem Ausscheiden am 30.September 1954 insgesamt 1798,60 DM mehr gezahlt, als nach der Vergütungsgruppe vIII zu zahlen gewesen wäre.

Die Verurteilung wegen Untreue kann keinen Bestand haben. Es fehit an dem hierfür erforderlichen Vermögensschaden.

Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte geltend gemacht, die Höherstufung sei durch die Art der Dienstleistungen KlBs gerechtfertigt gewesen. Das Urteil meint. daß es hierauf nicht ankomme. Das ist nickt frei von Rechtsirrtum.

Nach § 3 Abs 1 TOA werden die Vergütungen der Angestellten im öffentlichen Dienst außer nach dem dienstlichen Wohnsitz, dem Lebensalter und dem Familienstand nach dem Werte ihrer Leistungen bemessen. Die Entlohnung errechnet sich nach § 3 Abs 2 Satz 1 TOA nach der EFinreihung in eine der nach der Anlage 1 zur TCA nach Tätigkeitsmerkmalen bestimmien Vergütungsgruppen. Jeder Angestellter ist von dem hierfür zuständigen Organ des Dienstherrn nach seiner überwiegenden Tätigkeit entsprechend den für ihn zutreffenden Tätigkeitsmerkmalen einzugruppieren. Dieser Eingruppierung kommt aber, wie das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 23.9.1954 - 2 AZR 31/53 in NW 1955,15727 _ entschieden hat, keine rechtsbegründende Bedeutung zu. Es handelt sich bei ihr um eine bloße Feststellung, die der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

Hieraus folgt, daß es für die Beantwortung der Frage, ob der Gemeinde Harlingerode ein Vermögensschaien entstanden ist, gerade auf die von der Strafkammer als unerheblich erachtete Tatsache ankommt. Hätte KW nach seiner überwiegenden Tätigkeit entsprechend den für ihn zutreffenden Tätigkeitsmerkmalen in die Vergütungsgruppe VII eingestuft werden müssen, so ist der Gemeinde Narlingerode dadurch, daß der Angeklagte ihm dieser Vergütungsgruppe entsprechende Bezüge auszahlen ließ, kein Vermögensschaden entstanden.

So liegt es aber hier. Das Urteil stellt ausdrücklich fest, der Bürgermeister der Gemeinde Harlingerode habe KEB nach dessen Entlassung erklärt, er sehe ein, daß die Merkmale der von Kg ausgeübten Tätigkeit nicht

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die Merkmale der Vergütungsgruppe VIII; sondern zogar die der Vergütungsgruppe VI gewesen seien. Es stellt ferner fest, daß der Nachfolger Ka: nach QAieser Vergütungsgruppe entlohnt wird. Außerdem ist in den strafzumessungsgründen des Urteils gesagt: die Strafkammer habe als strafmildernd berücksichtigt, da3 die Arbeit KIDS eine Besoldung nach TOA VII möglich machte. Dies ergibt als Feststellung des Urteils, daß KEEEEED nach seiner überwiegenden mMätigkeit entsprechend den für ihn zutreffenden Tätigkeitsmerkmalen mindestens in TOA VII hätte eingestuft werden müssen. Durch die Zahlung entsprechender Bezüge ist der Gemeinde Harlingerode kein Vermögensschaden entstanden.

Der Angeklagte muß daher in diesem Falle freigesprochen werden.

2.) Untreue (unbefugter Bezug von. Vorschüssen - Fall I d der Urteilsgründe -).

Der Angeklagte ließ sich in der Zeit von 1951 bis 1954 unbefugterweise laufend sogenannte Gehaitsvorschüsse aus der Gemeindekasse zahlen, obwohl die hierfür erforderliche Bewilligung des stellvertretenden Gemeindedi.rektors nicht vorlag und obwohl entgegen den ihm bekannten Richtlinien im Zeitpunkte der jeweiligen Auszahlungen die früheren Vorschüsse noch nicht zurückgezahlt worden waren. Der Gesamtbetrag der auf diese Weise bezogenen Vorschüsse betrug 4298,60 DM. Nachdem die mat entdeckt und der Angeklagte entlassen worden war, zahlte er den Betrag aus Mitteln zurück, die er sich von seinen Eltern und Schwiegereltern lieh. |

Die Strafkammer hat den durch die unbefugten Geldentnahmen bewirkten Vernögereschaden darin gefunden, daß die Gemeinde Zinsverluste erlitten habe und daß ihr Rückzahlungsanspruch angesichts der gespannten Vermögenslage des Angeklagten gefährdet gewesen sei.

Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor der strafkammer geltend gemacht,

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er habe damit gerechnet, da} ihn seine Eltern und Schwiegereltern nicht fallenlassen würden, wenn die Gemeinde auf Erstattung dränge. Die Strafkammer hat diese Einlassung als unerheblich erachtet. weil der Angeklagte nicht "sicher! geglaubt habe, daß seine Verwandten die Entnahmen decken würden, und weil er eine "Rückversicherungt bei ihnen vor der Entnahme ler Gelder nicht vorgerommen habe.

Dic Verurteilung wegen Untreue ist im Ergebnis frei von Rechtsirrtum.

Die Revision meint, die Strafkammer habe in diesem Falie die ihr gemäß § 244 Abs 2 StPO obliegende Aufklärungspfiicht verletzt, weil sie es unterlassen habe, von Arts wegen den Vater und den Schwiegervater des Angeklagten darüber zu vernehnen, daß der Angeklagte wußte und auch damit rechnete, sie würden ihm das Geld jederzeit zur Verfügung stellen, und daß sein Vater, der eine K3-Haftentschädigung in Höhe von 9000 DM erwartete, ihm erklärt habe, er werde ihm bei Auszahlung der Entschädigung ein Drittel abgeben.

Die Rüge greift nicht durch, weil es auf die Tatsachen, welche die Zeugen nach der Behauptung der Revision hätten bekunden können, nicht ankommt.

Es ist zwar richtig, daß in Fällen der hier in Rede stehenden Art der Rückzahlungsanspruch nicht gefährdet erscheint und daher insoweit eine Vermögensschädigung ‚nicht gegeben ist, wenn der Täter zum jederzeitigen Ersatz bereit und fähig ist. Das gilt aber nur bei einer Ersatzfähigkeit, die im Machtbereiche des Täters liegt. Sie muß sich auf bereite Mittel gründen, bei denen sicher ist, daß der Täter jederzeit über sie verfügen kann. Die wenn auch berechtigte Erwartung, ein Dritter werde im Notfalle und auf Anfordern jederzeit die Schuld bezahlen, ist dem nicht gleichzusetzen. Denn diese Bereitschaft des Dritten,

mag sie auch zuvor ausdrücklich erklärt worden sein, begründet keine sichere Ersatzfähigkeit, die allein im Machtbereiche des Täters liegt. Sie bleibt vom willen des Dritten abhängig. Das ist aber ein Umstand der Unsicherheit, bei dem eine Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs nicht auszuschließen ist (vgl hierzu BGH 3 StR 926/52 vom 13.5.1953).

Abgesehen hiervon brauchte sich der Strafkammer angesichts der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Einlassung des Angeklagten auch nicht ohne weiteres aufzudrängen, von sich aus die von der Revision vermißten Beweise zu erheben. Wenn der Angeklagte und sein Verteidiger diese Beweiserhebung für erheblich hielten, hätten sie entsprechende Beweisamträge stellen sollen.

Was die Revision zu diesem Fall sonst noch vorträgt, sind Angriffe gegen die Feststellungen des Urteils. Sie können das Rechtsmittel der Revision nicht rechtfertigen,

3.) Betrug in 11 Fällen (Fälle I f 1-11 der Urteilsgründe).

Rechtlich bedenkenfrei ist die Annahme, daß der Angeklagte sich in den angeführten Fällen des Betruges schuldig gemacht hat, indem er sich Unkosten für Dienstreisen erstatten ließ, die er gar nicht gehabt hatte.

Die Revision macht hierzu nur geltend, es hätte geprüft werden müssen, ob der Angeklagte das Bewußtsein gehabt habe, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Einwand ist unbegründet. Die Strafkammer hat diese Frage geprüft. Das Urteil stellt hierzu fest, dem Angeklagten sei in jedem Einzelfall bewußt gewesen, daß er auf die Geldbeträge keinen Anspruch hatte. An diese Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden. Sie ergih* das Bewußtsein des Angeklagten von der Rechtswidrigkeit der erstrebten Vermögensvorteile.

4.) Daß die Stirafkanrer den Angeklagten in Anwendung des § 74 StGB wegen 11 selbständiger Betrugstaten verurteilt hat, gibt zu keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß. Inscweit ha5 auch der Verteidiger in der verkandlung vor den Senat kcine Einwendungen mehr erhoben.

5.) Zu Recht bemängelt die Revision, daß die Strafkammer nicht geprüft hat, or für die 7 Betrugstaten, die der Angeklagte in der Zeit von 2.1.1953 bis zum 23.7.1957 begangen hat (Fälle IT f 1-7 der Urteilsgründe), Straffreineit nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 besteht.

Der Senat kann diese Frage allerdings nicht von sich aus endgültig beantworten. die bedarf aber der Prüfung und Entscheidung durch den "Tatrichter.

Die zeitlichen Voraussetzungen der Straffreiheit liegen vor, weil die in Rede stehenden Taten vor dam 1.12.1953 begangen worden sind (§ 1 StFG 1954). Straf-- freiheit ist daher - besondere Ausschließungsgründe liegen nicht vor -— nach § 2 Abs 2 StFG 1954, soweit die Vorschrift hier in Betracht kommt, gegeben, wenn keine schwerere Strafe als eine Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten zu erwarten ist. Da es sich um mehrere selbständige Straftaten handelt, komrt es nach § 11 Abs 1 StFG 1954 auf die Höhe der insoweit zu bildenden Gesamtstrafe an. Es muß eine sogenannte gedachte Gesamtstrafe für diese Straftaten gebildet werden. Dabei müssen außer den Einzelstrafen für diese Straftaten auch die vor dem 1.12.1953 verübten Teilakte der unter I d der Urteilsgründe aufgeführten fortgesetzten Untreuetat berücksichtigS werden (vgl BEHSt 5, 136 zum Siraffreiheitsgesetz 1949).

Die Strafkammer hat eine solche Gesamtstrafe bisher “irhi gebildet. Sie an Stelle der Strafkammer zu bilden, ist der Senat nicht befugt. Die Bemessung der Strafe ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er muß ertscheiden, ob als gedachte Gesamtstisfe eine Freiheitsstrafe bis zu

drei Monaten oder eine höhere Gesanmtstrafe zu verhängen wäre. Nur wenn feststände. daß eine dieser beiden Möglichkeiten mit Sicherheit auszuschließen ist, könnte der Senat von sich aus entscheiden, ob Straffreiheit besteht oder nicht. Das trifft hier indessen nicht zu.

Die Höhe der Einzelstrafen, welche die Strafkammer für die in Rede stehenden 7 Betrugstaten verhängt hat (insgesamt 20 Wochen Gefängris, davon die höchste Einzelstrafe 4 Wochen Gefängnis), läßt - auch bei Beachtung des Umstandes, daß bei der Bildung der gedachten Gesamtstrafe außerdem die vor dem 1.12.1953 verübten Teilakte der oben erwähnten fortgesetzten Untreuetat berücksichtigt werden müssen -— beide Möglichkeiten offen. Das gilt um so mehr, als die Strafzumessungsgründe des Urteils, wie unter 6 dargelegt werden wird, rechtliche Mängel enthalten, durch welche die Bemessung der Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt sein kann.

6.) In den Strafzumessungsgründen des Urteils ist zur Rechtfertigung der verhängten Gesamtstrafe ausgeführt, daß eine Strafe, welche die Aussetzung zur Bewährung hätte ermöglichen können, keinesfalls in Frage gekommen wäre. Das ist nicht frei von Rechtsirrtun.

§ 23 Abs 1 StGB sieht eine Strafaussetzung zur Bewährung nur für Freiheitsstrafen vor, bei denen es sich um Gefängnis- oder Einschließungsstrafen von. nicht mehr als 9 Monaten oder um Haftstrafen handelt. Unter welchen sachlichen Voraussetzungen solche Freiheitsstrafen zur Bewährung auszusetzen sind, und wann ihre Aussetzung schlechthin unzulässig ist, wird in den Absätzen 2 und 3 des § 23 bestimmt. Hieraus folgt, daß die Entscheidung über Art und Höhe der zu verhängenden Strafe vor der Beantwortung der Frage zu

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erfolgen hat, ob die sachlıchen Voraussetzungen für eine Strafaussetzung zur Bewährung im Sinne des Abe 2. vorliegen oder ob etwa einer der Ausschließungsgründe des Abs 3 gegeben ist.

Daß der Tatrichter sich schon bei der Bemessung der Strafe von der Erwägung bestimmen läßt, eine Strafaussetzung zur Bewährung konme nicht in Betracht, ist unzulässig. Die gegenteilige Auffassung würde die Gefahr begründen, daß der Tatrichter eine die Sirafgrenze des § 23 Abs 1 StGB Überschreitende Strafe nur deshalb verhängt, weil er sich auf diese Weise Erörterungen darüber erspart, ob die Voraussetzungen des Abs 2 vorliegen oder ein Ausschließungsgrund des Abs 3 gegeben ist. Das erscheint nicht angängig.

Daß die von.der Strafkammer verhängte Gesamtstrafe hierdurch zu Ungunsten des Angeklagten beeinflußt _ worden ist, läßt sich nicht ausschließen. Der Mangel betrifft unmittelbar nur die Gesamtstrafe. Er kann sich aber auch schon bei den von der Strafkamner verhängten Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Hierfür spricht, daß in den Urteilsgründen die Nichtanwendung des § 27b StGB auf die für die 11 Betrugstaten verhängten Einzelstrafen damit begründet wird, daß der Strafzweck ''die Verbüßung" erfordere.

Das läßt die Möglichkeit offen, daß die Strafkamner sich schon bei der Entschei.dung über die Einzelstrafen von dem Bestreben hat leiten lassen, sie und die Gesamtstrafe so zu bemessen, daß die Strafgrenze des § 23 Abs 1 StGB auf jeden Fall überschritten »leibt. Hierauf kann im Übrigen auch die rechtsirrige

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Verurteilung wegen Untreue im Fall KEEEEB in einem dem Angeklagten ungünstigen Sinne eingewirkt haben.

Der Strafausspruch muß aus den dargelegten Gründen im vollen Umfange aufgehoben werden.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Schnitt Hoepner