BGH Entscheidung vom 16.12.1955 – 2 StR 317/55

2 StR 337553 2246 054

Im Namen des Yolkes

In der Strafsache gegen

den früheren Verwaltungsangestellten Heinz T EEENEEREED

aus ED, sort geboren am Gi 1929, wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofa in der Sitzung vom 16. Dezember 1955, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Moericke ° als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dottervweich Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Hoepner

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. Kammerer in der Verhondlung, Oberstaatsanwalt EEE bei der Verkündung als Vertreter. der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEE els Urkundsbeamter der Geschäftsstclle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 16. Juni 1955 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten Ges Rechtsmittels, an das Landgericht in Osnabrück zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Amteunterschlagung in Tateinheit mit Untreue verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

1.) Die Verfahrensbeschwerde bedarf keiner Erörterung, da die Sachrlige durchgreift.

Der Angeklagte erledigte die Geschäfte der Gemeindekasse und nahm die dazu gehörenden Buchungen vor. Bei größerem Andrang an der Kasse ging jedoch auch der Gemeindekassenleiter Böckmann an die Kasse. Er war nach wie vor der verantwortliche Kassenleiter. Bei Verhinderung des Angeklagten holte er sich die Schlüssel zur Kasse und übernehm die Aufgabe der Kasse. Eine förmliche Übergabe und Rückgabe der Kasse wurde dann nicht durchgeführt. Zeitweilig hatte der Gemeindekassenleiter Dun Mitgewahrsam an der Kasse. Ende 1952 oder Anfang 1953 hatte er . auch einen zweiten passenden Schlüssel zum Geldfach, den er gefunden haben wollte: In der Kasse ergaben sich Unregelnäßigkeiten aus der Zeit von 1951 bis in die erste Hälfte des Rechnungsjahres 1953. ;

Bei diesen Feststellungen des Urteils bleibt ungewiß, ob der Angeklagte an dem Gelä, das er aus der Kasse unterschlagen haben soll, Alleingewahrsam hatte. Dieser wurde unter den gegebenen Umständen im Einzelfalle nicht schon dadurch begründet, daß der Angeklagte empfangene Gelder verechwieg. Denn die Feststellungen ergeben, daß Gemeindekassenleiter DEEP jederzeit Zutritt zur Kasse hatte, um diese und die Kassengeschäfte zu übernehmen, Alleingewahrsam des Täters ist aber Voraussetzung

nahmtes Gelä zur Deckung von Fehlbeträgen in der Kasse ver-

der Unterschlagung. auch der Amtsunterschlagung. Kein anderer als er darf zur Zeit der Tat die Möglichkeit der Einwirkung auf die Sache gehabt haben. Hinsichtlich des Kassenbestandes war eine solche aber neben dem Angeklagten auch dem Gemeinüekassenleiter DEEEMEEED ohne ersichtliiche Hemmnisse jederzeit möglich (vgl BGH Urteil 3 StR 813/52 vom 15. Oktober 19553

in MDR 1954, 118).

Wann der Angeklagte die einzelnen Unterschlagungshandlungen zeitlich genau vorgenommen hat, stellt das Urteil nicht Test. Daher 1äßt sich nicht ausschließen). daß in dem jeweils in Betracht kommenden Zeitpunkt der Kassenleiter PEEEEEND zumindest Mitgewahrsam an dem Bestand der Kasse gehabt hat. Besondere Umstände, die im Einzelfalle ihm die Möglichkeit nahmen, seinen Einfluß auf die Kasse und ihre Einnahmen auszuüben, sind nicht dargetan. Bei dieser Sachlage schied Alleingewahrsam des Angeklagten zur Zeit der Tat aus; er ist jedenfalls durch die bisherigen Feststellungen nicht nachgewiesen. Deshalb kann die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung nicht bestehenbleiben.

Wiederholt spricht das Urteil davon, daß der Angeklagte Geld aus der Kasse "verwirtschaftet" habe. Dabei kommt die Strafkammer zu dem Ergebnis, daß der Angeklagte keine Ausgaben aus der Kasse geleistet, die er nicht verbucht hat. Also kann er nicht auf diese Weise Geld der Kasse "verwirtschaftet" haben. Andererseits hat der Angeklagte nach dem Urteil verein-

wandt. Ob er "verwirtschaftetes" Geld für sich verbraucht oder sich irgendwie angeeignet hat, ließ sich von der Strafkammer mit letzter Gewißheit nicht feststellen. In allen diesen Beziehungen ist jedoch eine Klarstellung. erforderlich, was tatsächlich geschehen ist, um den strafrechtlichen Gehalt

der Handlungen des Angeklagten beurteilen zu können, "Verwirt-

—

or: er ne

schaften" ist kein Begriff des Strafrechts. Seine Bedeutung ist nach dem Sachverhalt des Urteils unklar. Soweit Gelder zufolge der unübersichtlichen kassenführung und der fehlerhaften Verbuchungen ohne ersichtlichen Grund durch Fehlleitung der Kasse entfremdet worden sind, wird zu prüfen sein, ob und inwieweit darin eine Zueignung des Geldes durch den Angeklagten liegt oder ob dessen Handlungen dabei strafrechtlich ohne Bedeu-

tung gewesen sind.

Bei dem Mitgewahrsam des Gemeindekassenleiters DEE an der Kasse kann im Falle einer rechtswidrigen Zueignung von Geldern durch den Angeklagten nicht Unterschlagung, sondern allenfalls Diebstahl in Frage kommen (vgl RGSt 56, 49). Von den Falschbuchungen des- Angeklagten, die nach dem angefochtenen Urteil Untreue begründen (vgl dazu RGSt 77, 2285 69, 17), die als in Tateinheit verbundene Straftat ebenfalls aufzuheben ist, heißt es in dem Urteil, daß er die fehlerhaften Buchungen vorgenommen hat, um seinen Fehlbestand in der Kasse und weiterhin entstehende Defizite zu verdecken. Soweit er damit bestimmt erwartete Einzahlungen in der Kasse veruntreute, könnte die Tatsache, daß er sich dieses Geld denn später auch tatsächlich rechtswidrig zuführte, unter Umständen nicht als ein Vergehen der Unterschlagung zu werten sein, vielmehr nur eine straflose Nachtat zu der schon durch die falsche Buchführung begangenen Untreue und der mit ihr eingetretenen Entfremdung des Geldes darstellen (vgl BGHSt 6, 314, 316). Auch im Hinblick hierauf kann bei den unzureichenden Feststellungen die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung nicht aufrechterhalten werden.

2.) Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß nach den bisherigen Feststellungen der Angeklagte die Blätter 116 und 173 dem Abgabenvorbuch entnahm und unter seinem untersten Schreibtischschubfach versteckte. Ebenso versteckte er Blatt 169 des Abgabenvorbuches. Im Felle Win

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u.

ersetzte er die Karteikarte durch eine neue, auf der die Eintragung der vereinnahnten Gewerbesteuern von 22.30 DM fehlte. Diese Handlungen des Angeklagten hat das angefochtene Urteil offenbar lediglich strafschärfend nach § 351 StGB gewertet, jedoch nicht geprüft, ob etwa damit auch die Straftat des § 348 Abs 2 StGB verwirklicht ist (vgl R6St

65 S 102, 104). Diese Prüfung muß nachgeholt werden, zumal einem etwaigen Vergehen nach § 348 Abs 2 StGB selbständige Bedeutung gebührt, wenn die Verurteilung wegen. Unterschlagung entfällt. Allerdings wird dieses Vergehen dann mit Untreue | tateinheitlich verbunden sein können.

Die Anwendung des § 348 Abs 2 StGB setzt ebenfalls voraus, daß der Täter Beamter war, Die Strafkammer hat die Beamteneigenschaft des Angeklagten im Sinne des § 359 StGB ohne Rechtsirrtum bejaht. Die Revision bekämpft dies zu Unrecht. Denn eine Person erfüllt die Voraussetzungen eines Beamten im strafrechtlichen Sinne immer dann, wenn sie durch einen Ööffentlichrechtlichen Akt der zuständigen Behörde zu Dienstverrichtungen berufen ist, die aus der Staatsgewalt abgeleitet werden und Staatszwecken, wenn auch nur mittelbar, dienen (vgl BGHSt 2, 119, 1205:6, 17, 185 6, 276, 278). Auch ein Verwaltungslehrling kann Beamter im Sinne des § 359 StGB sein (vgl RGSt 72, 362). Die Verwaltung des Vermögens des Staates oder eines in das Staatsgefüge eingeorädneten Gemeindeverbandes | ist immer eine Tätigkeit, die äus der Staatsgewalt abgeleitet ist und staatlichen Zwecken dient(vgl BGHSt 6, 278). Der Beamte muß allerdings die tatsächlichen Verhältnisse kennen, aus denen seine Beamteneigenschaft sich herleitet. Das Urteil stellt fest, daß dies der Fall war.

Der öffentlichrechtliche Akt der zuständigen Stelle für die Begründung der Beamteneigenschaft des Angeklagten ergibt sich schon daraus, daß er als Verwaltungsangestellter seit 1. September 1947 bei der Gemeindeverwaltung beschäftigt wurde. Unter diesen Umständen ist es ohne Bedeutung, ob der

Gemeindekassenleiter DENE für seine Ferson rechtlich

dazu befugt war, die Kassengeschäfte und die damit zusammenhängenden Buchungen in dem geschehenen Umfange auf den Angeklagten. der ihm als Eilfskraft beigegeben war, zur selb-- ständigen Erledigung zu übertragen. Denn auch dann, wenn der Angeklagte als Hilfskraft nur zu vorbereitenden Handlungen für die Kassengeschäfte bestellt war, ergab eich die Beamteneigenschaft für ihn (vgl RGSt 62, 2381.Voraussetzung dafür war lediglich, daß seine Tätigkeit in den Kreis der Aufgaber fiel, die das öffentliche Gemeinwesen als mittelbare Staatsaufgabe erledigte. Das war bei den Dienstverrichtungen an der Gemeindekasse der Fell. Damit entfällt die Notwendig keit, bei dem Angeklagten die Eigenschaft eines Beamten °

im strafrechtlichen Sinne mit einem stillschwelgenden öffentlichen Akt zu begründen, was nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts allerdings unter. Umständen für diesen

Zweck ausreicht: (RGSt 9, 2105 RG JW 1935, 2970).

Der Senat hat von der Befugnis in § 354 Abs 2 Batz 2 StPO Gebrauch gemacht.

Dr. Moericke Dr. Dotterweich Dr. Arndt

Menges Hoepner