BGH Urteil vom 15.12.1955 – 5 StR 463/55

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Landgerichtsrat Werner G EEE aus EEE, dort geboren am EB 1898,

wegen Vergehens nach § 175 StGB

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 13.Dezember 1955 in der Sitzung vom 15.Dezember 1955, an denen teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte (m als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 13.Mai 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte nicht freigesprochen worden ist.

Die Sache wird zur Neufestsetzung der Strafen und zur Entscheidung auch über die Rechtsmittelkosten an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hatte den Angeklagten am 16.März 1954 wegen Unzucht zwischen Männern nach § 175 StGB in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt und im übrigen freigesprochen. Der Senat hatte dieses Urteil in Falle HB in Schuld- und Strafausspruch, in den übrigen drei Fällen (Hi, RED und Knie) nur in den Strafaussprüchen aufgehoben und die Sache in diesem Umfange zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. -

Die Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr im Falle Hannen freigesprochen und ihn wegen Vergehens nach § 175 StGB 'in den im Schuldspruch rechtskräftig entschiedenen drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die neue Revision des Angeklagten, die also nur noch die Strafaussprüche betrifft. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Reehts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Revision knüpft ihre Angriffe in erster Tinte an folgendes; er

Nach seiner in den Urteilegründen wiedergegebehen Ein- _ Aassung (UA S 5) hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung ‚"zu seiner Entschuldigung im übrigen auf seine abartige, - erblich bedingte Veranlagung" verwiesen. Dieses Vorbringen bezog sich nicht nur auf den Fall Hännen, in dem er'inzwischen rechtskräftig-freigesprochen worden ist, söndern ‚auch auf die übrigen drei Fälle. :Da insoweit der Schuldspruch bereits rechtskräftig wär, betraf die Einlassung des Angeklagten ungeachtet des Wortes "Entschuldigung" die Straffrage und zielte darauf hin, eine Strafmilderung zu erreichen. Hiernach war also das Landgericht genötigt, sich in den Urteilsgründen darüber auszulassen, ob der Angeklagte eine angeborene gleichgeschlechtliche Veranlagung hat und ob dies

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bei der Strafzumessung berücksichtigt wird. Das lag schon nach den Feststellungen nahe, die das erste tatrichterliche Urteil zur Persönlichkeitsentwicklung des Angeklagten enthielt (UA S 35-38 des Urteils vom 16.März 1954). "Deshalb hatte auch der Senat dem Tatrichter empfohlen, in dem neuen Urteil ausdrücklich zu diesem Punkte Stellung * zu nehmen, Hierzu führt die Strafkammer, die zunächst zwei | "atrafschärfende Gesichtspunkte hervorhebt, nunmehr folgenes auss

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Seine abartige Veranlagung konnte dem Angeklagten demgegenüber nur bedingt zugute gehalten’ . werden. Angesichts der Tatsache, daß die Wias&h- © schaft noch immer nicht einwandfrei. geklärt !

nat, ob die Hompsezualität ausschlie:B-

Yo $#Yoh auf eine entsprechende Erbanlage zurlick-" zuführen ist, bedeutet der Hinweis darauf ein ah . Gürchgreitende Entschuldigung, zumal es sieh. r. m.

pin wubei seinen Partnern‘ ausgehließlich um Tugenda LT 2yche- gehandelt‘ hät (va Ss 5). ER 7 Man

Diese Sätze bemängelt die Revision als unklar .und widerspruchsvoll.’Sie tieint, aus ihmen gehe nicht hervar;..ob: das Landgericht eine erbbedingte gleichgeschlechtliche Veranlagung des- Angeklagten .annehne oder nicht: 'wöglicherweise. habe es .dem. Angeklagten eine ahgeborene Verdnlägung aus dem.Grunde. "nur bedingt" zugute gehalten und eis, "keine durchgreifende. Entschüldigüng® 'angescheh, weft nach dem derzeitigen. Stande:.der- \issenschaft‘ Nicht entschieden werden.könne, ob-sie wirklich vorhanden sei: parin =. blickt die Reyision.unter anderem einen Verstoß” ‚gegen‘, en. Grundsatz, daß unüberwindliche Zweifel iatsächliöher Art

nsrnten .das- Angeklagten wirken (Hin’ äubio' Bro ‚Feor).

"Ihre aechliöhrechtlichen Birigtinde äringen im. Era ie nis durch. j i § 1.) Der Satz "in dubio pro reon Ast. allerdings‘ nicht" verletzt.

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Die wiedergegebene Stelle des Urteils hat den Sinn, es sei wissenschaftlich bisher nicht anerkannt, daß es Fälle gebe, in denen die gleichgeschlechtliche Veranlagung ausschließlich erbbedingt sei, d.h. ihre Urssche ailein in der Vererbung habe. Das ist richtig. Die Wissenschaft kennt zwar eine Erscheinungsform, die sie als "echte! oder Nkonstitutionelle" Gleichgeschlechtlichkeit bezeichnet. Ob und wieweit dabei aber Vererbung eine Rolle „spielt, ist umstritten. Einige Psychologen und Kriminuicgen bezweifeln, daß erbliche Einflüsse hier überhaupt in Betracht kommen (vgl die Gegenüberstellung der versckicdenen Wissenschaftsrichtungen bei Klimmer NJ 1950,109/1107; Seelig, Kriminologie 2.Aufl 1951 S 94). Jedenfalls sind sie bisher nicht als die alleinige Ursache der Gleichgeschlechtlichkeit anerkannt. Unter diesen Umständen ist es kein Rechtsfehler, daß die Strafkammer nicht zugunsten üss Angeklagten angenuiumen hat, seine gleichgeschlechtliche Veranlagung sei im vollen Umfange angeboren. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt rur innerhalb des allgemeinen Wissens und bedeutet nicht, daß Erfahrungssätze, die es noch nicht gibt, zu denen die Wissenschaft aber vielleicht später gelangen könnte, zugunsten des Angeklagten unterstellt werden müßten.

2.) Die beanstandeten Ausführungen des Urteils leiden jedoch an einem anderen Mangel. Sie werden dem auf Strafmilderung abzielenden Vorbringen des Angeklagten nicht gerecht. Es mag sein, daß er mit dem Hinweis auf seine abartige, erblich bedingte Veranlagung hat behaupten wollen, diese sei im vollen Umfange angeboren. Gleichwohl durfte die Strafkammer seine Einlassung nicht nur unter diesem Gesichtspunkt würdigen und sie mit der Erwägung abtun, daß die Möglichkeit einer ausschließlich erbbedingten Gleichgeschlechtlichkeit wissenschaftlich nicht anerkannt sei.

Den angeführten Stimmen der Psychologie und Kriminologie, die erbliche Einflüsse bei der Intstehung der gleichgeschlechtlichen Veranlagung leugnen, steht eine große Ansahl von

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Wissenschaftlern gegenüber, die einen entgegengesstzten Standpunkt einnehmen. Sie meinen, Caß in manchen Fällen erbliche Verhältnisse zwar nicht die alleinige Ursache der Gleichgeschlechtlichkeit seien, aber bei ihrem Zustandekommen in mehr oder minder starkem Maße mitwirken (Lang, MonKkrimBiol 1939,401/410/; Jensch, Archiv f.Psychiatrie Bad 112,527 und 679; Klimmer, Psychiatrie Neurologie u, medizinische Psychologie 1949 S 341/348/; derselku NJ 1950, 109/I107; Mueller, Gerichtliche Medizin 1955 S 874/75; Giese, Mensch, Geschlecht, Gesellschaft 1954 5 868/8717). In dieser Annahme sehen sie sich namentlich durch die Ergebnisse der neueren Zwillingsuntersuchungen bestärkt, die. zuletzt von Habel und -Kallmann durchgeführt wurden. Diese Untersuchungen, auf die sich auch die Revision beruft, -haben dargetan, daß bei einer größeren Anzahl eineiiger Zwillinge, von denen immer einer gleichgeschlechtlich war, dies fast durchweg auch auf den anderen zutraf, und zwar selbst dann, wenn beide voneinander getrennt aufgewachsen weren. Das wird in den Berichten über diese Forschungs- , ergebnisse als eine eindrucksvolle Bestätigung . dafür vermerkt, daß bei manchen Formen der Gleichgeschlechtlichkeit eine abnorme Erbaniage für deren Entstehung eine wichtige Rolle spiele (Habel, Zeitschr. 2.Sexualforschung 1950, 168 /E14/; von Verschuer, Die Sexualität des Menschen: Handbuch der medizinischen Sexualforschung 1955 S 201/217). Nach der überwiegenden Meinung der Wissenschaft lassen‘ sich bisher keine allgemeinglltigen Regeln darüber 'aufstellen, in welchem Verhältnis die Mitwirkung erblicher zu der nicht erblicher Ursachen steht. Die Beantwortung dieser Frage bleibt vielmehr der Prüfung des jeweiligen Falles vorbehalten. Jedenfalls gilt es nicht von vornherein als ausgeschlossen, im Einzelfaäil auf Grund ber sonderer Anzeichen erbliche Einflüsse nachzuweisen (Giese aaO S 873; Habel aaO S 171,176).

Bei diesem Stand der wissenschaftlichen Forschung durfte sich die Strafkammer gegenüber der Einlassung des

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Angeklagten nicht damit begnügen, die Möglichkeit riner ausschließlich angeborenen Gleichgeschlechtlichkeit zu erwägen und abzulehnen, sondern mußte sich

such damit auseinandersetzen, ob die Abartigkeit des Angeklagten te i lwe is e erbbedingt ist. Denn für

den Schuldgehalt seiner Verfehlungen als Grundlage der Strafzumessung kann es auf das Maß ankcmmen, ix dem erbliche Ursachen zur Entwicklung seiner gleicnhsoschlechtlichen Neigung beigetragen haben. Das Lanäügericht hatte

also dazu Stellung zu nelimen, ot die abartige Veranlagung, von der es ausgeht, überwiegend angeboren, d.h. durch entsprechende Erbanlagen bedingt ist oder ob sie überwiegend erworben, d.h. durch die Art der Lebensführung, insbesondere des Umgangs mit Personen des gleichen und des anderen Geschlechts entstanden ist. Statt hierüber Feststellungen zu treffen, hat sich die Strafiammer auf einen ganz allgemein gehaltenen Satz beschränkt, der die Einlassung des Angeklagten nicht erschöpft und das Wesen der Sache nicht trifft.

Dieser sachlichrechtliche Mangel wird auch nicht durch den letzten Teil des Satzes beseitigt, der hervorhebi, der Angeklagte habe sich ausschließlich an Jugendlichen vergangen. Die besondere Gefahr, die er dadurch bildet, kann zwar strafschärfend berücksichtist werden. Sie hat aber nichts damit zu tun, ob seine Veranlagung Ursachen hat, die strafmildernd wirken können. Die.rechtlich fehlerhafte Behandlung dieser Frage im Urteil verliert also ihre Bedeutung nicht durch den Hinweis auf jene Gefährlichkeit.

Auf dem dargelegten Fehler kann das Urteil beruhen. Denn es ist nicht auszuschließen, daß der Tatrichter, hätte er ihn vermieden, zu dem Ergebnis gelangt wäre, die abartige Veranlagung des Angeklagten sei überwiegend angeboren und ihm daher bei der Strafzumessung in allen drei Fällen sowie im Gesamtstrafausspruch nicht nur "bedingt", sondern in stärkerem Maße zugute zu halten. Das Urteil kann also insoweit, als es gegen den Angeklagten Strafen verhängt, nicht bestehenbleiben.

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Da die Revision schon aus diesem Grunde Erfolg hat, braucht auf ihre sonstigen Beanstandungen nicht eingegangen zu werden.

Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache gemäß § 354 Abs 2 Satz 2..StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Diese wird die fehlenden Feststellungen, nötigenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen, nachholen und die Strafen neu, d.h. in einer Weise festsetzen müssen, die nicht von ihrer bisherigen Höhe ausgeht.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, die Revision zu - verwerfen.

Dr.Rotberg Dr.Koffka Bundesrichter Siemer . gehört ‚jetzt einem Senat in Karlsruhe an und kann daher nicht ‚unterschreiben.

. tn . ‚Dr.Rotberg Schmitt... __ Dr.Börker