BGH Entscheidung vom 29.11.1955 – 2 StR 295/55

[4 2 StR 295/55 S p ur

2246 062

Im Hamnen des Volke»

In der Strafsache

gegen

den Arbeiter Hermenn 2 EEE au: VB (Kreis: Op GE) , geboren arm GE 1597 in DO (Kreis VER) -

zur Zeit in Untersuchun, 'ohaft,

we;,en versuchten Mordes u. &s

hat der 2. Strafsenat des Bundes;erichtshofs auf Grund der Verhändlung vom 11. November in der Sitzung vom 29. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr, Arndt Eundesrichter Dr. kenges Bundesrichter_Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. EEE»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ED als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Osnabrück vom 1. März 1955 mit den Feststellungen aufgehoben

l. in vollem Umfange, soweit der Angeklagte wegen Aufforderung zum Mord verurteilt ist,

2. im übrigen im Straf- und Gesamtstrafausspruch. Die weitergehende Revision wird verworfen,

Im Unfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten den lechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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eründe:

Das Schwurgericht hat den Angeklagten we;en erfolgloser Anstiftung zum kord und wegen fortgesetzter Leihilfe zum fortgesetzten schweren Raub zu vier Jahren Zuchthaus und Ehrverlust verurteilt.

Die ievision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Kechts rügt, ist zum Teil begründet.

I. Die erfolglose Anstiftung zum Mord,

Nach Besetzung seiner Heimat durch britische Truppen im April 1945 war der Angeklagte der britischen Kommandantur behilflich, führende Nationalsozialisten und Personen festzunehmen, die im Verdacht standen, Waffen zu besitzen. Am 28. April 1945 erschien er mit zwei briticchen Soldaten bei dem von der \rehrmacht beurlaubten Bundesbahnsekretär TE. SED konnte sich ordnungsmässig eusweisen, worauf die Soldaten schon abfahren wollten, als der Angeklagte eingriff. Er sagte, JEEEB sei ein großer Nazi und Lump; er müsse aufgehängt werden und habe auch

einen russischen Karabiner besessen, MW hatte in der Tat eine solche Waffe gehabt, sie aber vor der Besetzung zcTr-

schlagen und weggeworfen. Nach mühsamem Suchen konnte er

die Gewehrtelle aus den Trümmern herausholen. Der Angeklagte sagte nunmehr erneut zu den Soldaten: "Je ist ein großer Lump, hängt ihn sofort hier am Baum auf". Die Soldaten nahmen JB fest und brachten ihn in ein Kriegsgefangenenlager.

Die Aufforderung zum Verbrechen nach § 49 a StGB muß ernsthaft gemeint sein. Das Schwurgericht bejaht das ohne

- in den Wirren jener Zeit im unmittelbaren Anschluß an

„cechtsfeller. Versuchte Anstiftung zum s’ord lag nur vor, wenn die Soläaten nach der Vorstellung des Angeklagten in Falle der Vollendung einen Nord begangen hätten (EGHSt 3, 308). § 49 a StGB ist ein Fall der Teilnalme. Aufforderung zum Mord lag nur vor, wenn die Aufforderung zu einer Tat erfolgte, bei der die Haupttäter nach der Vorstellung des | Angeklagten die Tatbestandsmerkmale des Mordes erfüllten

(BGHSt 1, 3685 2, 251). Der Wille des Angeklagten mußte also dahin gehen, daß die Soldaten grausam oder aus niedrigen Beweggründen töten sollten. Unerheblich ist es, ob der Ange- fi klagte selbst grausam oder aus niedrigen Beweggründen handelte. Das Urteil 168t nicht hinreichend erkennen, daß das Schwurgericht das beachtet hat. Es erörtert zwar, ob die Soldaten grausam und aus niedrigen Beweggründen gehandelt

hätten, wenn sie die Aufforderung befolgten, läßt aber ungewiß, ob sich das mit der Vorstellung des Angeklagten deckte. Davon hing es aber ab, ob er zu einem Kord oder etwa nur zu einem Totschlag aufgefordert hatte. Das Urteil befaßt sich insbesondere nicht ausreichend mit der Frage, auf Grund welcher Erwägungen die Soldaten sich nach der Vorstellung des Angeklagten überhaupt zu einer Tötung entsch.ießen konnten. Sie traten offen und im dienstlichen Auftrag auf. JE stand im Verdacht, Waffen zu besitzen oder besessen zu haben. Das wer damals für Deutsche verboten (HR VO Nr 1). Zwar waren die Soldaten selbst bei Annahme einer Straftst des mn xicht berechtigt, ihn ohne Gerichtsverfahren zu töten, aber

Kampfhandlungen waren Übergriffe von Soldaten nicht selten. Trotzdem bedurfte es einer. näheren Begründung für die Annahme, daß diese Soldaten ohne jeden Kußeren Anlaß und ohne Beziehung zu Straftaten des ED zur Tötung geschritten wären, nd ‚dar Trüfung;öob, nichtder Angeklagte ernsthaft an eine Befol-

gung seiner Aufforderung . .. nur dann glauben konnte, wenn

v die Soldaten zu der Überzeugung brachte, JM sei eines

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Verbrechens verdächtig und ein gefährlicher Gegner, den sie ohne Gerichtsverfahren töten dürften. Die Soldaten hätten euch dann noch schuldhaft gehandelt, weil sie wissen mußten, daß die ıechtsordnung ihnen ein Recht zur Tötung nicht gewährte, und sie sich höchstens in einem vermeläbaren Verbotsirrtum befanden (EGHSt 3, 271). Eine solche Tötung brauchte nicht aus Haß oder niedrigen politischen Gründen erfolgt zu sein, wie das Schwurgericht meint, sondern aus Bevieggründen, die in den Wirren der Besetzung ihren Grund haben konnten.- Das Schwurgericht meint ferner, die vom Angeklagten vorgestellte Tötungsart des Erhängens wäre grausam gewesen. Grausem ist eine Tötung nur, wenn sie ganz besonders schwere Leiden oder Schmerzen hervorruft und aus einer gefühllosen, unbarmherzigen Gesinnung begangen wird (BGHSt 5 181; 3, 264). Tas ergeben die Feststellungen nicht ohne‘. weiterog, ı: düsbesonde. 'e nicht, daß, “ie ‚Soldaten bei einor aus_Üboroifor Ur notwendig gehaltenen Tötung nach der Vorstellung des Angeklagten aus gefühlloser oder unbarmherziger Gesinnung gehandelt hätten. Dies folgt auch nicht aus dem vom Schwurgericht besonders hervorgehobenen Umstand, deß IEEEEp den Tod völlig unschuldig erlitten hätte, weil es auch insoweit auf die Vorstellung des Angeklagten ankam und die Soldaten ihn möglicherweise nur getötet hätten, wenn sie ihn für irgendvie schuldig hielten. Jedenfalls mußte sich das Schwurgericht mit diesen Fragen näher auseinandersetzen; keinesfalls genügte bei dieser Sachlage zur Feststellung des entsprechenden Vorsatzes des Angeklagten die Bemerkung, das bedürfe keiner weiteren Ausführung (S 16), zumal der Angeklagte seine wirklichen Vorstellungen aus jener Zeit nicht - näher darlegen konnte, weil er die Aufforderung überhaupt bestritt. £

Die Verurteilung kann daher insoweit nicht bestehen bleiben.

II. Beihilfe zum schweren Raub.

Von Ende April bis Anfang Juni 1945 hat der Angeklagte nechts zusammen mit britischen Soldaten Haussuchungen unter dem Vorwand vorgenommen, nach Waffen oder verdächtigen Personen zu suchen. Die Soldaten und teilweise auch der Angeklagte führten dabei Waffen bei sich. Diese Soldaten waren zu den kaßnahmen nicht ermächtigt und kamen nur, um zu stehlen. Sie bedrohten dabei regelmäßig die Deutschen und sperrten sie teilweise während der Durchsuchung ein. Der Angeklagte wußte das alles und leistete den Soldaten Hilfe. Die briti- N schen Behörden bemtihten sich später, den Verletzten ihr ' Eigentum wieder zu beschaffen,

Das Schwurgericht wertet das Verhalten des Angeklagten als Beihilfe zum schweren Raub, weil die Taten mit Waffen und bandenmäßig begangen seien.

A) Die Wertung der Taten als Raub enthält keinen Rechtsfehler, Wesentlich ist für den Raub nach § 249 StGB, daß der Täter mit Gewalt oder unter Anwendung von Drohungen für Leib oder Leben fremde Sachen wegnimmt. Nach den Feststellungen haben die Täter ausdrücklich oder erkennbar durch ihr Verhalten eine Gefahr für Leib oder Leben angedroht. Sie haben die Sachen auch mi t Gewalt oder un ter Drohungen weggenommen. Dafür ist nicht nötig, daß die Tegnahme sclbst gewaltsam erfolgt oder der Täter während der \egnahme droht. Es genügt, wenn Gewalt oder Drohung das Mittel ist, um die Wegnahme 'zu ermöglichen (IK § 249 II Bla; Olshausen § 259 Anm 6). Tas liegt hier vor, denn die Täter nutzten die damalige Verschüchterung der Zivilbevölkerung aus, verschafften sich unter Hinweis auf ihre Waffen und ihre Eigenschaft als Angehörige der Besatzungsmacht Einlaß, bedrohten die Einwohner;

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sperrten sie ain oder behinderten sie sonst an ihrer Freiheit. um in dieser Lage Wertsachen wegzunehmen. Diese HKabnahmen waren also ein Mittel, um den Gewahrsam an den begehrten Sachen ungehindert zu brechen. Das taten die Soldaten zwar durchweg heimlich, doch ändert das nichts daran, daß die Behinderung der Eigentümer infolge der Drohungen und Freiheitsberaubungen ein Mittel zur Wegnahme war. Das erfüllte die Tatbestandsmerkmale des Raubes.

B) Schwerer Raub nach § 250 Abs 1 StGB lag vor, weil dio Täter Waffen bei sich führten. Dagegen ist die Bestrafung auch wegen Beihilfe zu bandenmäßiger Begehung fehlerhaft. Diese setzt eine Verbindung zu mehreren unbestimmten Fäubereien oder Diebstählen voraus. Dabei genügt nicht dic Verbindung zu einer ‚fortgesetzten Handlung mit mehreren Ausführvungsakten (RGSt 56, 90; 66, 238). Das Schwurgericht nimmt an, daß sowohl die Haupttaten als auch die Beihilfehandlungen des Angeklagten in fortgesetzter Handlung begangen waren und besangen werden sollten. Das schließt eine Bestrafung wegen ban- :denmäßigen Raubes nach § 250 Abs 1 ür 2 StGB auo. Der in Urteil verwertete Begriff des "Fortsetzungsvorsatzes" (5 40) erweckt allerdings Bedenken, ob das Schwurgericht von dem richtigen Begriff des Gesamtvorsatzes ausgegangen ist (IGI IT 1953, 1112). Die: Feststellungen ergeben aber, daß dic Soldaten schon vor Begehung der ersten Tat nicht nur willens waren, bei Gelegenheit irgendwelche Straftaten zu begehen, sondern daß ihr Vorsatz den späteren Verlauf der einzelnen [kto mindestens insoweit umfaßte, als das zu verletzende Rcechtogut. und sein Träger, ferner Ort, Zcit und ungeführe Art der Begehung in Betracht kamen. Damit ist der Gesamtvorsatz ausreichend festgestellt (EGHSt 1, 313/315). Allerdingo könnte die Tat auch dann Bandenraub sein, wenn die Tüter zwar nur eine fortgesetzte Tat bogingen, aber vorher mchrere selbstüindige Räubereien geplant und sich dazu verbunden hatten (RGSt 66, 238). Das ist jedoch nicht festgestellt.

C) Die Angriffe der Revision sind unbegründet. Sie meint, Ger Angeklagte habe nicht wissen können, daß die fraglichen Unternehmungen von Anfang an rechtswidrig waren. Das steht in Widerspruch zu den Feststellungen des Schwurgerichts, wonach in den der Verurteilung zugrunde liegenden 11. Füllen die Soldaten kein Recht zur Haussuchung hatten und diese nur zum Vorwand nahmen, um Wertsachen zu entwenden. Das Schwurgericht begründet diese Feststellung mit Erwägungen, die keinen Rechtsfehler enthalten. Es stellt auch fest, daß der Angeklagte das wußte (§ 41). Unerheblich ist es dafür, daß tatsächlich in einem Falle Waffen gefunden wurden. Unrichtig. ist es, daß in einem anderen Falle nur eine Übertretung nach § 370 Nr 5 StGB vorgelegen habe, weil die Täter nur eine Flasche kognak genommen hätten; nach den Feststellungen hatten sie außerdem ein Rundfunkgerät mitgenommen (5 19). Die Tatsache, daß der Angeklagte den Soldaten untergeordnet war, hat das Schwurgericht berücksichtigt und ihn nur als Gehilfen verurteilt, obwohl er in einigen Fällen selbst gedroht und Sachen weggenommen hat.

D) Die irrige Anwendung des § 250 Abs 1 Nr 2 StGB führt nur zur Aufhebung im Strafausspruch, weil die fortgesetzte Tat trotzdem schwerer Raub nach § 250 Abs 1 Wr 1 StGB bleibt. Das Schwurgericht hat zwar nicht ausdrücklich erörtert, ob die Voraussetzungen des § 250 Nr 4 StGB vorlagen. Nach den Feststellungen war das jedoch nicht der Fall. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Raub zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude begangen wird, in das sich der Täter eingeschlichen ‘oder gewaltsam Eingang verschafft hat. In keinem Fall sind die Täter eingeschlichen. "Gewaltsam Eingang verschaffen!" ‚bedeutet, daß der Täter Gewalt gegen Personen oder Sachen anwendet, um ein Hindernis zu beseitigen, das

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den Zutritt in das Gehäude verwehrt. Drohung mit Gewalt genügt nicht. Nur in einem Fall (EB) verünten die Täter beim Eindringen Gewalt gegen Sachen, indem sie eine Scheibe der Haustür einschlugen, als nicht sogleich geöffnet wurde, Nach dem Sachverhalt geschah das aber nicht, um die Üffnung der Haustür zu ermöglichen, sondern nur, um ihren Trohungen und dem Verlangen zur sofortigen Öffnung einen stärkeren Nachdruck zu verleihen.

Dr. Hoericke nerner Dr. Arndt

„kenges Hoepner