BGH Entscheidung vom 15.09.1955 – 5 StR 59/55

.5_StR 59/55 2217 077

ImNamen des Volkes

In der Strafisache gegen

den Kaufmann Peter I EB zus CB geboren am ED 1905 in Dei.

zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft,

wegen Rückfallbetruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15.4Härz 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt WW in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt EEE dei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Großen Strafkamner bei dem Amtsgericht in Celle vom 29.November 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Große Strafkammer zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfallbetruges in 7 Fällen zu einer Gesamtstrafe von 4 Jahren Zuchthaus und zu 7 Geldstrafen von je 100 DH, ersatzweise für je 20 DM zu 1 Tag Zuchthaus verurteilt. Außerdem hat sie seine Sicherungsverwahrung angeordnet, ihm die bürgerlichen Ihrenrechte auf die Dauer von 4 Jahren aberkannt und ihm die Ausübung des Berufs als Handelsvertreter auf die Dauer von 5 Jahren untersagt.

Nach den Feststellungen des Urteils war der Angeklagte seit Juli 1955 für die Firma Tilly IB & Co in rg GEB 215 Vertreter tätig. Die zunächst mündlich vereinbarten Arbeitsbedingungen wurden durch Vertrag vom 15.September 1955 schriftlich niedergelegt. In dem Vertrag heißt es;

Der Vertreter ist berechtigt und verpflichtet, eine Anzahlung vom Kunden von 15% der Verkaufssumme zu kassieren. Dieser Betrag muß auf dem Auftrag vermerkt werden und wird auf die Provision verrechnet. Alle weiteren Zahlungen der Kunden haben an die, Firma WI zu erfolgen. Aufträge ohne an zahlung werden nicht bearbeitet, " Die Auftragsformulare der Firma enthielten einen 'entsprechen-

den Vermerk.

In der Zeit von Anfang Oktober 1953 bis Mitte Dezember 1953 veranlaßte der Angeklagte in 7 Fällen verschiedene Personen, mit denen er Kaufverträge im Namen der Firma Im abgeschlossen hatte, durch die Behauptung, Inkassovollmacht zu haben, an ihn 15, des Kaufpreises übersteigende Anzahlungen oder Kaufpreisraten zu zahlen. Das Urteil nimmt an, daß der Angeklagte sich hierdurch des Rückfallbetruges in 7 Fällen zum Nachteil der Käufer schuldig gemacht habe.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

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Zu necht rügt die Revision, daß die Strafkammer einen von der Verteidigung in der Hauptverhandlung hilfsweise gestellten Beweisamtrag nicht beschieden habe.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Verteidiger in der Hauptverhandlung nach der Vernehmung des zeugen !il1y Tg jun. hilfsweise die Beweisamträge aus dem Schriftsatz von 27.November 1954 gestellt. Unter ihnen befindet sich ein Antrag, außer TB jun. die Ehefrau Dora EB und den Ingenieur Achim Kıiiiu> als Zeugen darüber zu vernehmen, daß IB jun. in ihrer Gegenwart dem Angeklagten gesagt habe, er sei berechtigt, Zahlungen der Kunden entgegenzunehnen und sie auf seine Provisionsforderungen zu verrechnen unter der Voraussetzung, daß er die kassierten Beträge der Firma melde. Die Strafkammer hat diesem Antrage nicht stattgegeben. Aus welchen Grunde sie das nicht getan hat, kann weder aus der Sitzungsniederschrift noch aus den Urteilsgründen entnommen werden.

Diese Behandlung des hilfsweise gestellten Beweisamtrages verstößt gegen das Verfahrensrecht.

Die Bestimmung des § 244 Abs 6 StPO, nach der die Ablehnung eines Beweisamtrages eines - in der Hauptverhandlung: zu verkündenden und mit Gründen versehenen - Gerichtsbeschlusses bedarf, ist zwar nicht verletzt worden. Hilfsbeweisamträge gehören nicht zu den Beweisamträgen im Sinne des § 244 Abs 6 StPO. Ihre Ablehnung bedarf daher keines Beschlusses im dargelegten Sinne. Damit ist aber nicht gesagt, daß über einen Hilfsbeweisamtrag überhaupt nicht entschieden zu werden braucht und daß seine Ablehnung keiner Begründung bedarf. Die Urteilsgründe müssen vielmehr erkennen lassen, daß das Gericht eine Entscheidung über den Hilfsbeweisamtrag getroffen und aus welchem Grunde es ihn abgelehnt hat. Fehlt es hieran, so ist die Vorschrift des § 34 StPO verletzt.

So liegt es hier. Das Urteil sagt nichts darüber, ob die Strafkammer eine zntscheidung über den erwähnten Hilfs-

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beweisamtrag getroffen und aus welchem Grunde sie ihm nicht stattgegeben hat. Es heißt in den Urteilsgründen nur: Der Zeuge IB bestreitet mit Bestimmtheit, dem Angeklagten mündlich erlaubt zu haben, mehr zu kassieren, es sei denn in einzelnen, schriftlich vorher festgelegten Fällen. In diesen Fällen handelt es sich jedoch nicht um die hier zur Entscheidung stehenden." Es ist aber nicht ersichtlich, aus welchem Grunde die Strafkammer es unterlassen hat, zu der in Rede stehenden Beweistatsache außer dem Zeugen Tg die mit dem Hilfsbeweisamtrag benannten Zeugen Dora Sn und KıCEEEEEEE zu hören. Das bedeutet einen Verstoß gegen § 34 StPO. |

Sollte die Strafkammer dem Hilfsbeweisamtrag etwa deshalb nicht stattgegeben haben, weil nach ihrer Auffassung durch die Aussage des Zeugen TB jun. das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache bewiesen war, so würde auch dies eine Gesetzesverletzung bedeuten. Ein Beweisamtrag - auch ein Hilfsbeweisamtrag -— darf nicht mit der Begründung abgelehnt werden, daß das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache bereits bewiesen sei (vgl § 244 Abs 3 StPO). |

Daß das Urteil auf dem erwähnten Mangel beruht, kann nicht ausgeschlossen werden. Es muß daher dem Antrage des Oberbundesanwalts entsprechend aufgehoben werden,

Die weiteren Revisionsrügen bedürfen hiernach keiner Erörterung.

Für die neue Hauptverhandlung wird jedoch darauf hingewiesen, daß das Urteil auch zu Bedenken sachlichrechtlicher Art Anlaß gibt,

Das Urteil sieht die Vermögensschädigung im Sinne des § 263 StGB darin, daß die Firma IB die an den Angeklagten geleisteten Zahlungen nicht gegen sich gelten zu lassen brauchte, so daß die Kunden Gefahr liefen, noch einmal zahlen zu müssen,

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Das erscheint bei der hier gegebenen Sachlage nicht unbedenklich. Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte sich - insoweit unwiderlegt -— dahin eingelassen, daß er alle von ihm kassierten Beträge der Firma Tg mitgeteilt und sie mit seiner Provisionsforderung verrechnet habe, auf die ihm die Firma Ti noch jetzt einen Betrag schulde. Mit dieser Einlassung will er möglicherweise geltend machen, daß seine Provisionsforderungen im Zeitpunkte der Taten höher gewesen scien als die von ihm kassierten Beträge. In diesem Falle würde aber davon, daß die Kunden Gefahr gelaufen wären, noch einmal zahlen zu müssen, kaum die Rede sein können. Denn daß ein vernünftiger, auf die Erhaltung seines Kundenkreises bedachter Kaufmann in einem Falle, in dem er sich durch Verrechnung mit - wenn auch vielleicht noch nicht fälligen - Provisionsforderungen seines Vertreters schadlos halten kann, stattdessen seine Kunden durch das Verlangen nach nochmaliger Zahlung verärgert, erscheint so gut wie ausgeschlossen. Die gegenteilige Annahme bedarf zumindest eingehender Begründung. .

Im übrigen wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte sich etwa der Untreue (Treubruchstatbestand) im Sinne des § 266 StGB zum Nachteil der Firma TG dadurch schuldig gemacht hat, daß er unbefugterweise fällige Kaufpreisforderungen der Firma ein- ‚kassierte, um die einkassierten Beträge gegen noch nicht . fällige Provisionsforderungen zu verrechnen.

Zu rechtlichen Bedenken geben außerdem die Ausführungen des Urteils zu § 20 a StGB Anlaß.

Das Urteil meint, der Angeklagte sei ein gefährlicher

" "Gewohnheitsverbrecher im Sinne des § 20 a Abs 1 StGB. Is

"geht hierbei davon aus, daß die formellen Voraussetzungen des § 20 a Abs 1 und 3 StGB gegeben seien, ohne zu sagen, in welchen Verurteilungen die Strafkamer die erforderlichen zwei rechtskräftigen Verurteilungen im Sinne des

§ 20 a Abs 1 Satz 1 StGB gefunden hat.

[e2)

Von den an anderer Stelle der Urteilsgründe angeführten Verurteilungen kommt hierfür, soweit die Verurteilungen nach Mai 1945 erfolgt sind, nur das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 13.5.1947 in Betracht. Die Urteile des Landgerichts in Hannover vom 14.9.1948 und des Schöffengerichts Celle.vom 17.2.1949 scheiden in diesem Zusammenhang aus, weil sie nur auf 1 Monat und 4 Monate Gefängnis lauten (vel § 20 a Abs 1 Satz 2 StCB). Das gleiche gilt für das Urteil des Landgerichts in Langen vom 11.8.1939,

Hinsichtlich des Urteils des Schöffengerichts in Erfurt vom 2.2.1933, durch das der Angeklagte wegen Betruges im Rückfall in 4 Fällen, Urkundenfälschung in 2 Fällen und unbefugten Waffenbesitzes zu 2 Jahren Zuchthaus verurteilt worden ist, die er am 8.1.1935 verbüßt hatte, fehlt es an einer hinreichenden Feststellung darüber, daß zwischen dem Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils und der folgenden Tat, nämlich dem ersten der Verbrechen oder vorsätzlichen Vergehen (§ 20 a Abs 1 Satz 2 StGB), die Gegenstand der Verurteilung vom 13.5.1947 waren, nicht mehr als 5 Jahre im Sinne des § 20 a Abs 3 StGB verstrichen sind.

Die Strafkammer hat dies offenbar angenommen, weil Ger Angeklagte bis zum 8.1.1935 in Strafhaft, anschließend bis zum 20.9.1938 in der Sicherungsanstalt Ziegenhain, bis zum 1.1.1939 im Übergangsheim Hof Aumühle und vom 30.10. 1939 bis Mai 1945 in der Sicherungsanstalt Ziegenhain und in verschiedenen Lägern, u.a. im Konzentrationslager Hamburg-Neuengamme, untergebracht war, und weil die Zeit, in der der Täter eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördlicher Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird, in die 5-Jahresfrist nicht eingerechnet wird. Diese Annahme kann rechtsirrig sein.

Wie der Senat in seinem für die Amtliche Sammlung bestimmten Urteil vom 25.1.1955 - 5 StR 146/54 - unter Aufgabe der in BGHSt 2,11 vertretenen Rechtsansicht entschieden hat, ist die Verwahrung in einem Konzentrationslager keine Anstaltsverwahrung auf behördliche Anordnung

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im Sinne des § 20 a Abs 3 Satz 3 StGB,und zwar auch dann nicht, wenn die Unterbringung nach gerichtlicher Anordnung der Sicherungsverwahrung erfolgte. Das angefochtene Urteil sagt über die Dauer der Zeit, die der Angeklagte in | Konzentrationslägern war, nichts Genaues. üs ist nicht auszuschließen, daß diese Zeit zuzüglich der Zeit, die der Angeklagte zwischen der Rechtskraft des Urteils vom 2.2. 1933 und der ersten der am 13.5.1947 abgeurteilten Taten (Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen) in Freiheit war, mehr als 5 Jahre beträgt. In diesem Falle würde der Angeklagte nicht als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach den Absätzen 1 und 3, sondern allenfalls nach den Absätzen 2 und 3 des § 20 a StGB verurteilt werden können.

Sarstedt Dr.Koffka Siemer Schmitt Dr. Börker